Álit

I.

Hinn 23. mars 1999 leitaði D, héraðsdómslögmaður, fyrir hönd A, til mín og kvartaði yfir málsmeðferð X við ráðningu í starf skólastjóra við Tónlistarskólann X. Um rökstuðning fyrir kvörtuninni er vísað til eldri kvörtunar til umboðsmanns Alþingis, dags. 3. nóvember 1997, bréfs lögmanns B til umboðsmanns, dags. 13. janúar 1998 og bréfs hans til félagsmálaráðuneytisins, dags. 1. febrúar 1999.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 20. febrúar 2001.

II.

1.

Málsatvik eru þau að starf skólastjóra Tónlistarskólans X var auglýst laust til umsóknar með svofelldum hætti:

„Laust er til umsóknar starf skólastjóra Tónlistarskólans [X]. Skólastjóri hefur yfirstjórn á starfi skólans og er yfirmaður allra starfsmanna hans. Hann hefur forystu um að móta listræna stefnu skólans og ber faglega ábyrgð á starfsemi hans.

Skólastjóri ber ábyrgð gagnvart sviðsstjóra félags- og fræðslusviðs á öllum stjórnunaraðgerðum og tekur ákvarðanir í samræmi við það.

[…]“

Umsóknarfrestur var tilgreindur til 23. apríl 1997. Höfðu þá sex manns sótt um starfið en einn dró umsókn sín til baka. A var meðal umsækjenda en hann hafði verið settur skólastjóri frá 1. desember 1996.

Á fundi skólanefndar skólans hinn 5. maí 1997 fóru fram viðtöl við umsækjendur og hinn 13. s.m. greiddu nefndarmenn atkvæði um þá. Hlaut B tvö atkvæði en Aeitt atkvæði. Málið var tekið fyrir á fundi bæjarráðs X 15. maí 1997 og samþykkt að vísa ráðningunni til bæjarstjórnar. Skrifleg atkvæðagreiðsla fór fram um umsækjendur í bæjarstjórn hinn 20. s.m. og hlaut B átta atkvæði en A tvö atkvæði. B var ráðinn til starfans og A tilkynnt um þær málalyktir með bréfi, dags. 21. maí 1997.

Hinn 3. september 1997 ritaði lögmaður A bæjarstjórn X bréf þar sem hann óskaði eftir því að hún rökstyddi ákvörðun sína og vísaði þar til 21. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Þá var þess óskað að bæjarstjórnin leitaði eftir rökstuðningi nefndarmanna í skólanefnd tónlistarskólans og að sent yrði afrit fundargerðar bæjarstjórnarinnar frá 20. maí 1997. Svarbréf bæjarlögmanns X er dagsett 30. september s.á. og hljóðar það svo:

„Erindi yðar var tekið fyrir á fundi bæjarráðs þann 11. september s.l. þar sem undirrituðum var falið að svara erindinu.

[…]

Fallist er á að veittur verði umbeðinn rökstuðningur í ljósi þeirra atvika málsins er þér lýsið í bréfi yðar.

Varðandi þá kröfu að leitað verði eftir rökstuðningi einstakra nefndarmanna í skólanefnd Tónlistarskólans, sem er ráðgefandi við ráðninguna, er ekki talin ástæða til þess að verða við henni. Það stjórnvald sem ákvörðunina tekur er bæjarstjórn [X] og því sú ákvörðun sem rökstyðja ber. Hins vegar er rétt að taka fram að niðurstaða undirritaðs er sú að sömu meginsjónarmið hafi legið að baki ráðgefandi niðurstöðu meirihluta skólanefndar og niðurstöðu meirihluta bæjarstjórnar. Ber þar að hafa í huga að þær eru samdóma, vísast í því sambandi til þess sem rakið er hér á eftir.

Umbeðin gögn málsins eru hjálögð.

Starfið var auglýst í dagblöðum með eftirfarandi auglýsingu:

[…]

Eftirfarandi gögn lágu fyrir við ákvarðanatöku bæjarstjórnar.

1. Framangreind auglýsing.

2. Starfslýsing fyrir skólastjóra Tónlistarskólans [X].

3. Samantekt um umsækjendur, menntun, fyrri störf og stjórnunarreynslu, starfsaldur, félagsstörf o.fl.

4. Umsóknir ásamt fylgiskjölum.

5. Niðurstaða skólanefndar Tónlistarskólans [X], sbr. fundargerð hennar frá 13. maí 1997.

Auk þessa var málið rætt á fundi bæjarráðs þann 15. maí 1997, en þar var ráðningunni vísað til afgreiðslu bæjarstjórnar.

Sex umsækjendur voru um stöðuna, en einn dró umsókn sína til baka.

Við mat á hæfi umsækjenda voru einkum eftirtalin atriði lögð til grundvallar.

1. Menntun almennt.

Skólastjóri Tónlistarskólans [X] er yfirmaður skólans og stjórnar starfi hans og starfsmönnum. Var því horft til þess að sá er til starfsins réðist hefði góða almenna menntun sem og reynslu af stjórnun, sbr. nánar um það hér á eftir. Ekki [var] gerð krafa um sérstaka menntun á sviði stjórnunar en hins vegar gert ráð fyrir að viðkomandi hefði lokið tónlistarmenntun, enda einnig um faglega stjórnun að ræða.

2. Reynsla í stjórnun.

Með hliðsjón af því að stærstur hluti af verkefnum skólastjóra eru fólgin í stjórnun og starfsmannamálum var mjög litið til þess að væntanlegur skólastjóri hefði þekkingu og eða reynslu af stjórnun. Er þá ekki síður verið að vísa til þess að viðkomandi aðili hefði stjórnunarhæfileika og þá horft til reynslu af honum sem slíkum. Hér má einnig vísa til þess sem fram kemur í lið nr. 4 hér á eftir.

3. Starfsreynsla, félagsstörf og fleira.

Æskilegt er talið að sá aðili sem gegnir stöðu skólastjóra hafi góða starfsreynslu, bæði sem kennari og stjórnandi (sbr. lið 2). Einnig var skoðuð þátttaka og reynsla umsækjenda við félagsstörf og skyld atriði.

4. Mat á hæfileikum á sviði samskipta og samvinnu.

Á það var lögð rík áhersla við mat á hæfi umsækjenda að þeim léti vel að vinna með öðrum. Árangur í starfi skólastjóra veltur mjög á hæfileikum hans til þess að ná góðu samstarfi [við] aðra starfsmenn skólans, sem og aðra þá starfsmenn bæjarins sem að starfi skólans koma.

5. Hæfileikar til þess að vinna sjálfstætt og til sjálfstæðra vinnubragða.

Slíkt stjórnunarstarf sem hér um ræðir krefst þess að sjálfsögðu að sá sem til starfsins velst hafi góða hæfileika til þess að vinna sjálfstætt bæði í þeim skilningi að vinna einn, en einnig til þess að hafa sjálfstæðar skoðanir þegar unnið er í hóp með öðrum. Að sama skapi er mikilvægt að skólastjórinn skapi starfsmönnum sínum svigrúm til þess að vinna sjálfstætt með því að skapa þeim ákveðið sjálfstæði en þarf jafnframt að hafa burði til þess að grípa í taumana þegar svo ber undir. Mjög mikilvægt er að saman fari þessir hæfileikar og þeir hæfileikar sem um er getið í lið nr. 4 og hæfni til þess að tvinna þetta saman. Mat á þessum þáttum (liður nr. 4 og 5) vó verulega í ákvörðun um hver yrði ráðinn í stöðu skólastjóra Tónlistarskólans [X].

6. Önnur atriði

Ekki kom til álita að líta til jafnréttissjónarmiða þar sem engin kona sótti um starfið.

Auk framangreindra atriða var horft til starfsaldurs hjá [X] og staðþekkingar umsækjenda.

Eins og áður er komið fram voru sex umsækjendur um stöðu skólastjóra Tónlistarskólans [X] en einn dró umsókn sína til baka. Allir umsækjendur voru taldir hæfir til þess að gegna stöðunni.

Ljóst er að val bæjarstjórnar [X] milli annars mjög hæfra umsækjenda var erfitt, en þegar allir framangreindir þættir höfðu verið dregnir saman og virtir var niðurstaðan sú að sá umsækjandi sem varð fyrir valinu er talinn hæfastur.

Rétt er að vekja athygli á að sá umsækjandi sem ráðinn var í stöðuna fékk átta atkvæði af ellefu í bæjarstjórn og var því ráðinn með miklum meirihluta atkvæða, sbr. samþykkt bæjarstjórnar þann 20. maí 1997.

Beðist er velvirðingar á þeim drætti sem orðið hefur á því að svara bréfi yðar.

Sé frekari upplýsinga og rökstuðnings óskað þá vinsamlegast hafið samband við undirritaðan.“

Í bréfi lögmanns A, dags. 9. október s.á., var óskað eftir nánari skýringu á því hvers vegna B var talinn hæfastur til starfs skólastjóra tónlistarskólans og sagði svo í bréfinu:

„Það er óhjákvæmilegt að einhver samanburður hafi átt sér stað á umsækjendum út frá þeim atriðum sem tiltekin eru í bréfi yðar, þ.e. menntun, reynslu í stjórnun, starfsreynslu o.s.frv. Óskað er upplýsinga um það að hvaða leyti [B] þótti standa framar og eftir atvikum hvaða gögn lágu til grundvallar því mati.“

Svarbréf bæjarlögmanns X er dagsett 24. október 1997. Þar segir eftirfarandi:

„Augaleið gefur að í framangreindu mati fellst að samanburður er gerður á einstökum þáttum, þótt jafnljóst sé að þegar valið er milli hæfra umsækjenda kunni oft á tíðum að vera um óverulegan mun að ræða.

Eins og kemur fram í áðurgreindu bréfi bæjarins var það í raun mat á öllu[m] þáttunum samstætt sem réði niðurstöðu bæjarstjórnar.

Fyrir liggur að atkvæðagreiðsla um málið var leynileg sem þýðir að einstakir bæjarstjórnarmenn gerðu ekki grein fyrir atkvæði sínu, né liggur fyrir greinargerð þeirra í þá veru.

Þrátt fyrir þetta er ljóst að valið stóð á milli umbjóðanda yðar og þess sem ráðinn var í stöðuna. Niðurstaðan af viðræðum mínum við forseta bæjarstjórnar eru þær, að þegar saman voru bornir einstakir þættir, eru líkur til þess að það hafi fyrst og fremst verið meiri stjórnunarreynsla þess sem ráðinn var, sem réði úrslitum um ráðninguna. Er í því sambandi bent á að hann hefur gegnt stöðu skólastjóra lengur en umbjóðandi yðar. Einnig liggur fyrir að hann hefur reynslu af því kennsluformi sem nú er lagt upp með hjá Tónlistarskólanum [X], þ.e. að flytja kennsluna meira út í grunnskólana. Loks virðist ljóst að það hafi ráðið miklu að sá sem ráðinn var hafði mjög góð meðmæli hvað snertir þætti eins og samskipti og samvinnu, án þess að í því sambandi sé í nokkru hallað á umbjóðanda yðar í þeim efnum.

Að öðru leyti verður undirritaður að vísa til þess sem fram kom hér að framan að atkvæðagreiðsla var leynileg og bæjarfulltrúar gerðu ekki grein fyrir atkvæðum sínum. Framangreind niðurstaða byggir því á viðræðum mínum við formann þeirrar stjórnsýslunefndar sem ráðningarvaldið hefur, forseta bæjarstjórnar, og að öðru leyti af ályktun af þeirri umræðu sem fram fór um málið hjá umsagnaraðila bæjarstjórnar og bæjarstjórn sjálfri.“

2.

Hinn 4. nóvember 1997 barst umboðsmanni Alþingis kvörtun frá lögmanni A vegna málsmeðferðar við ráðningu í framangreint starf. Laut kvörtunin meðal annars að könnun er rekstrarstjóri skólans framkvæmdi á viðhorfi starfsmanna skólans til A. Í kvörtuninni segir meðal annars um þetta atriði:

„Skólanefnd Tónlistarskólans [X] er kosin til fjögurra ára af bæjarstjórn [X]. Skv. 2.mgr. 51.gr. samþykktar um stjórn [X] og fundarsköp bæjarstjórnar er nefndin ráðgefandi bæjarstjórn um þann málaflokk sem undir hana heyrir. Þegar atkvæði voru greidd um umsækjendur um starf skólastjóra við Tónlistarskólann [X] á fundi nefndarinnar 13. maí 1997 lá fyrir niðurstaða könnunar sem gerð hafði verið á viðhorfi starfsfólks til umbj. m. Könnunin var ekki framkvæmd af óháðum utanaðkomandi aðila og athygli vekur hversu margir svara ekki einstökum spurningum eða veigra sér við að taka afstöðu. Könnunin getur því engan veginn talist marktæk en engu að síður var hún til þess fallin að geta haft áhrif á afstöðu nefndarmanna til umbj. m. Það getur vart talist í samræmi við góða stjórnsýsluhætti að framkvæma könnun með þessum hætti á einum umsækjanda og leggja þá könnun fyrir skólanefnd til skoðunar. Þótt skólanefnd sé einungis ráðgefandi bæjarstjórn þá verður að ætla að álit skólanefndar vegi þungt við endanlega atkvæðagreiðslu í bæjarstjórn.“

Þá laut kvörtunin að þeim rökstuðningi sem veittur hafði verið. Kemur þar fram að A telji sig eiga rétt til skýringa á því hvað hafi legið að baki ákvörðun bæjarstjórnar þannig að hann fengi skilið hvers vegna annar umsækjandi var talinn standa honum framar. Þá segir í kvörtuninni að hann telji sig eiga rétt til fullnægjandi rökstuðnings og aðgangs að gögnum þannig að hann geti metið hvort málefnaleg sjónarmið hafi legið að baki ákvörðun bæjarstjórnar X. Þá er í kvörtuninni talið gagnrýnivert að í rökstuðningi komi fram að horft hafi verið til þess að sá sem til starfsins réðist hefði góða almenna menntun og gert hafi verið ráð fyrir að viðkomandi hefði lokið tónlistarmenntun. Með þessu hafi verið gert minna úr mikilvægi tónlistarmenntunar en efni auglýsingar hafi gefið tilefni til að ætla. Að lokum segir í kvörtuninni:

„Í ljósi framangreinds er óskað eftir áliti yðar, herra umboðsmaður, á því hvort undirbúningur að vali á umsækjanda í starf skólastjóra Tónlistarskólans [X] hafi verið í samræmi við stjórnsýslulög. Þá er óskað eftir áliti yðar á því hvort bæjarstjórn [X] sé skylt að veita nánari rökstuðning fyrir ákvörðun sinni og hvort umbj. m. eigi rétt til aðgangs að þeim gögnum sem ákvörðun kann að vera byggð á. Umbj. mínum hefur ekki tekist að afla fullnægjandi gagna til að meta hvort málefnaleg rök lágu að baki ákvörðun bæjarstjórnar [X] en í ljósi menntunar umbj. m. og reynslu við kennslu og skólastjórn verður að telja líklegt að umbj. m. hafi verið hæfastur til starfsins auk þess að hafa lengri starfsaldur hjá [X]. Leiði athugun yðar til þess að forsendur skapist til slíks mats er óskað eftir áliti yðar á því hvort málefnaleg rök hafi legið að baki ákvörðun bæjarstjórnar [X].“

Með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, ritaði umboðsmaður bæjarstjórn X bréf, dags. 10. nóvember 1997, og óskaði eftir því að X skýrði viðhorf sitt til kvörtunar A og léti umboðsmanni í té gögn málsins. Svar X barst með bréfi bæjarlögmanns X hinn 19. desember 1997. Þar sagði meðal annars:

„Eftirfarandi athugasemdum og sjónarmiðum vill undirritaður f.h. [X] koma á framfæri í tilefni af framangreindum atriðum í bréfi lögmanns [A]. Er þá fylgt þeirri sömu röð og fram kemur hér að framan.

1. Gerð er athugasemd við þá könnun sem fram fór á vegum skólans og gerð var að frumkvæði rekstrarstjóra hans.

I.

Um könnun þá sem vísað er til í bréfi lögmanns [A], má í fyrsta lagi vísa til meðfylgjandi greinargerðar rekstrarstjóra Tónlistarskólans [X] sem hann hefur tekið saman að minni beiðni. Eins og þar kemur fram er langur vegur frá því að ólögmæt eða ómálefnaleg sjónarmið búi að baki könnuninni. Þá er það beinlínis rangt sem haldið er fram, að rekstrarstjóri hafi borið því við að hún færi fram á grundvelli beiðni skólanefndar. Mikilvægt er einnig að hafa í huga þau sjónarmið rekstrarstjóra Tónlistarskólans að beina þeirri umræðu sem bersýnilega fór fram um stöðuveitinguna meðal starfsfólks skólans inn á faglegar brautir. Þetta gerði hann með því að nýta þau tæki og þær aðferðir sem verið var að vinna með í tengslum við mat á öllum þáttum skólastarfsins.

2. Gert er ráð fyrir að framangreind könnun hafi vegið þungt í áliti skólanefndar.

II.

Fyrir liggur að umrædd könnun var lögð fyrir skólanefnd Tónlistarskólans sem hluti af skoðun sem fram fór á skólastarfinu í heild sinni og hún kynnti sér hana sem slíka. Hvort og hve mikil áhrif könnunin hafði verður ekki fullyrt. Hins vegar er ljóst að líta verður á hana sem eitt af þeim gögnum sem stuðst var við af hálfu skólanefndar þegar hún veitti ráðgefandi álit sitt til bæjarstjórnar. Hér ber hins vegar að hafa í huga að [A] mótmælti ekki þessari aðferð sem slíkri, enda litið á hana sem leið til þess að vinna á faglegan hátt úr skoðunum starfsfólks skólans, eins og rekstrarstjóri skólans gerir grein fyrir í greinargerð sinni. Þá ber og að ítreka að [A] gafst tækifæri til þess að koma athugasemdum sínum og sjónarmiðum á framfæri við skólanefnd áður en hún skilaði ráðgefandi áliti sínu til bæjarstjórnar.

3. Gert er ráð fyrir að þrátt fyrir að skólanefnd sé fyrst og fremst ráðgefandi þá verði að ætla að álit hennar vegi þungt við endanlega atkvæðagreiðslu í bæjarstjórn.

III.

Skólanefnd Tónlistarskólans [X] afgreiddi álit sitt um ráðningu skólastjóra á fundi sínum þann 13. maí 1997. Á þann fund voru mættir fjórir af fimm nefndarmönnum. Málið hafði áður verið rætt á fundi nefndarinnar og framhald varð á þeirri umræðu á þessum fundi. Af niðurstöðu nefndarinnar sést að valið milli umsækjenda var milli þess sem ráðinn var og [A]. Einn bæjarfulltrúi situr í skólanefnd Tónlistarskólans. Í bókun hennar kemur fram að hún telji báða þá umsækjendur sem atkvæði hljóti hjá nefndinni hæfa til þess að gegna starfinu. Jafnframt tekur hún fram að lokaákvörðun um málið sé bæjarstjórnar og mat og umræða eigi eftir að fara fram þangað til sú ákvörðun verði tekin. Af þessum ástæðum kjósi hún að láta ákvörðun sína koma fram við afgreiðslu málsins í bæjarstjórn.

Með hliðsjón af þessari bókun, má varpa fram þeirri spurningu hversu þungt álit skólanefndar hefur vegið í ráðningu skólastjóra? Sá sem ráðinn var í stöðuna hlaut tvö atkvæði í nefndinni, [A] hlaut eitt atkvæði og einn nefndarmanna, fulltrúi í bæjarstjórn, sat hjá við atkvæðagreiðsluna og einn fulltrúi var fjarverandi. Af þessum staðreyndum verður ekki dregin sú ályktun að ráðgefandi álit skólanefndar hafi vegið þyngra eða hafi haft meiri þýðingu en önnur gögn málsins og sjálfstætt mat hvers og eins bæjarfulltrúa á þeim.

4. Fullyrt er að ekki hafi komið fram fullnægjandi rökstuðningur fyrir þeirri niðurstöðu sem varð í málinu, þrátt fyrir bréf bæjarlögmanns frá 30. september og 24. október 1997.

IV.

Þegar fjallað er um það hvort fullnægjandi rökstuðningur sé kominn fram í málinu, ber að hafa eftirfarandi í huga. Þó svo að gögn málsins og almenn sjónarmið við ráðningu í störf hjá bænum hafi verið rædd við umfjöllun um málið í bæjarráði og bæjarstjórn, kom afstaða einstakra bæjarfulltrúa gagnvart einstökum umsækjendum ekki fram. Sú afstaða birtist ekki fyrr en í leynilegri atkvæðagreiðslu um málið í bæjarstjórn og þá sem afstaða bæjarstjórnar sem heildar en ekki sem afstaða einstakra bæjarfulltrúa. Gögn málsins, þ.e. þau gögn sem umsækjendur lögðu fram, sem og yfirlit yfir umsækjendur voru eðli málsins samkvæmt lögð fram og kynnt í bæjarstjórn. Almennar umræður um hvern umsækjanda voru hins vegar litlar og fyrir liggur að þar tóku bæjarfulltrúar þá ákvörðun að halda afstöðu sinni leyndri sbr. þá samhljóða ákvörðun að hafa atkvæðagreiðslu skriflega. Af þessum sökum er auðvitað erfiðara en ella að draga fram hvað nákvæmlega ræður niðurstöðunni og hefur það komið fram í þeim rökstuðningi sem veittur hefur verið.

Aðalatriði málsins er að heimilt er samkvæmt 29. gr. samþykktar um stjórn [X] og fundarsköp bæjarstjórnar að viðhafa skriflega atkvæðagreiðslu um mál. Með því móti er bæjarstjórn kleift að velja milli hæfra umsækjenda án þess að fram komi hver greiðir hverjum atkvæði og hvað nákvæmlega ræður því mati. Lykilatriðið er hér að áður fór fram mat á því hvort og þá hverjir umsækjenda teldust hæfir til þess að gegna viðkomandi stöðu og þá eftir atvikum hvort einhver hefði þar yfirburðastöðu. Við úrlausn á því mati var beitt þeim aðferðum sem lýst er í rökstuðningi bæjarins sem telja verður fullkomlega eðlilegar og lögmætar. Niðurstaðan af þessu mati var sú að bæði sá sem ráðinn var til starfsins sem og [A], voru taldir mjög vel hæfir til þess að gegna stöðunni. Auðvitað má halda því fram að með ráðningunni sé kveðið uppúr um að einn umsækjandi sé hæfastur, en það þarf þó ekki að vera með hliðsjón af því sem rakið er hér að framan. Jafnvel þó svo að tveir einstaklingar verði taldir nákvæmlega jafnhæfir, er ljóst að veitingarvaldið verður með einhverjum hætti að gera upp á milli þeirra, þ.e. að ráða annan hvorn.

Niðurstaða mín er því sú að bæjarstjórn hafi gert samanburð þar sem niðurstaðan varð sú að báðir aðilar voru metnir jafn hæfir. Það er skoðun [X] að eftir að slíkt mat liggur fyrir hafi veitingarvaldið frjálsar hendur um það hvorn af hæfum umsækjendum það velur. Hvað nákvæmlega ræður endanlegri niðurstöðu og gerir þann sem valinn er hæfastan í þeim skilningi er ekki unnt að greina í stöðunni. Auðvitað eru það einhver atriði sem hljóta að ríða [baggamuninn] við hið endanlega val, en hver þau nákvæmlega eru er ekki hægt að fullyrða um, nema því aðeins að hver og einn bæjarfulltrúi verði nákvæmlega um það spurður. Slíkt er hins vegar ógerlegt og verður að mati undirritaðs ekki talið falla undir þá skyldu sem stjórnvaldi er lögð á herðar með því að rökstyðja niðurstöðu sína.

5. Gert er ráð fyrir að umfjöllun hljóti að hafa farið fram í skólanefnd og bæjarstjórn út frá þeim viðmiðunum sem getið er um í bréfi bæjarlögmanns frá 30. september 1997, en þrátt fyrir það hafi ekki verið gerð fullnægjandi grein fyrir þeirri umfjöllun.

V.

Ítrekað er að þær umræður sem fram fóru voru almenns eðlis og fyrst og fremst til þess fallnar að kveða upp úr um hverjir umsækjenda teldust hæfir að mati bæjarráðs / bæjarstjórnar. Auðvitað gerist þetta á faglegum grunni að þessu leyti að farið er yfir þau lögmætu sjónarmið sem verða að búa að baki ráðningu. Þessi aðferð leiðir til þess að sumir umsækjendur verða taldir hæfari öðrum en ekki endilega til þess að komist verði að þeirri niðurstöðu að einn umsækjandi verði talinn hæfastur. Að öðru leyti verður að vísa til þess sem fram er komið hér að framan.

6. Einnig er gert ráð fyrir að legið hafi fyrir gögn um umsækjendur og gerður hafi verið samanburður á þeim með tilliti til menntunar, starfsreynslu og samskiptahæfni þeirra.

VI.

Hér vísast til þess sem fram kemur hér að framan og þess yfirlits sem unnið var upp úr þeim gögnum sem umsækjendur um starfið lögðu fram.

7. Þá er gerð athugasemd við að ekki sé samræmi í þeim áherslum sem gerðar voru í auglýsingu varðandi starfið og þeim áherslum sem síðar koma fram í rökstuðningi bæjarins varðandi menntunarkröfur þær sem gerðar eru til umsækjanda.

VII.

Ekki verður fallist á að ekki sé samræmi milli þessara þátta. Með því að slíta orðin úr samhengi má vafalaust komast að þessari niðurstöðu. Hins vegar er í 1. tölulið bréfsins frá 30. september 1997, þar sem verið er að fjalla um hvaða atriði voru lögð til grundvallar matinu, verið að taka fram að ekki sé gerð krafa um stjórnunarmenntun en hins vegar krafa um tónlistarmenntun, þ.e. gert ráð fyrir að umsækjendur hafi lokið henni. Hér er auðvitað verið að leggja til grundvallar þá staðreynd að stjórnun er almennt ekki orðinn fastur þáttur í menntun kennara þó svo þeir ljúki grunnnámi í viðkomandi fagi sínu. Með hliðsjón af þessu var á móti lögð rík áhersla á að umsækjendur hefðu þekkingu og reynslu á sviði stjórnunar.

8. Lögmaður [A] óskar eftir áliti umboðsmanns á því hvort bæjarstjórn [X] sé skylt að veita nánari rökstuðning fyrir ákvörðun sinni og hvort hann eigi að rétt til aðgangs að þeim gögnum sem ákvörðunin kann að byggja á.

VIII.

Rétt er að taka fram að [X] skorast auðvitað ekki undan því að veita frekari rökstuðning í málinu ef eftir því er leitað. Þá er og rétt að fram komi að [X] hefur afhent þau gögn sem lögmaður [A] hefur leitað eftir.

9. Lögmaður [A] tekur fram að umbjóðanda hans hafi ekki tekist að afla fullnægjandi gagna til þess að meta hvort málefnaleg rök bjuggu að baki ákvörðun bæjarstjórnar.

IX.

Hér verður enn að vísa til þess sem fram er komið hér að framan. Það liggur í augum uppi að mat á umsækjendum í stöðu byggir á þeim upplýsingum sem fram koma í umsóknum eða í þeim gögnum [sem] þeim fylgja og eftir atvikum þeim samantektum sem unnar eru upp úr þeim gögnum. Enn skal ítrekað að [X] telur sig hafa afhent lögmanni [A] þau gögn sem hann hefur óskað eftir.

[…]“

Með bréfi, dags. 29. desember 1997, gaf umboðsmaður Alþingis lögmanni A kost á því að koma að athugasemdum sínum við skýringar X. Þær athugasemdir bárust umboðsmanni með bréfi hinn 15. janúar 1998. Þar segir meðal annars:

„Í áðurnefndu bréfi […] frá 30. september 1997 er getið þeirra atriða sem til var litið við mat á umsækjendum. Af þeim gögnum sem fyrir liggja í málinu verður ekki séð að [B] standi umbj. m. framar við mat á þeim eiginleikum sem bæjarstjórn [X] lagði áherslu á. Umbj. m. hefur án nokkurs vafa hlotið meiri menntun á sviði tónlistar og þá hefur hann öðlast töluverða stjórnunarreynslu sem yfirmaður strengjadeildar í 15 ár, yfirkennari og skólastjóri við Tónlistarskólann [X]. Þá verður að líta til langs starfsaldurs umbj. m. hjá [X] og óeigingjarnra starfa hans hjá Tónlistarskólanum [X]. Hvað varðar mat á hæfileikum umsækjenda á sviði samskipta og samvinnu liggja ekki önnur gögn fyrir en könnun sú sem [C], rekstrarstjóri, gerði á afstöðu kennara skólans til umbj. m. Engin slík gögn liggja fyrir um aðra umsækjendur en [C] getur þess í greinargerð sinni að honum hafi verið „fullkunnugt um að leitað var álits ýmissa marktækra manna á öllum öðrum umsækjendum þótt annað form væri á þeim könnunum.“ Ekki er ljóst hver leitaði þessara upplýsinga eða á hvern hátt þær kunna að hafa haft áhrif við samanburð á umsækjendum. Engar upplýsingar liggja fyrir um samskipti umbj. m. við einstaka starfsmenn skólans eða hvaða atvik gáfu starfsmönnum tilefni til að telja „vá fyrir dyrum ef [A] yrði áfram skólastjóri.“

Að mati umbj. m. bar bæjarstjórn [X] að veita umbj. m. stöðu skólastjóra við Tónlistarskólann [X] þar sem hann verður að teljast hæfastur þeirra sem sóttu um starfið. Þótt ekki megi gera lítið úr mikilvægi þess að stjórnendur hafi hæfileika á sviði samskipta og samvinnu þá hlýtur menntun og reynsla umsækjenda á sviði tónlistar að vega þyngst við mat á hæfi umsækjenda. Er þetta einkum skýrt þegar virt eru þau markmið Tónlistarskólans [X] að veita almenna tónlistarfræðslu og vinna að eflingu tónlistarlífs á [X] og þegar litið er til þeirra leiða sem gert er ráð fyrir að verði farnar til að ná þessum markmiðum, sbr. 2.gr. reglugerðar fyrir Tónlistarskólann [X] frá 20. júlí 1993.

Þegar gögn málsins eru virt verður að telja að bæjarstjórn [X] verði að færa fyrir því veigamikil og málefnaleg rök að [B] var talinn standa umbj. m. framar. Slík rök hafa enn ekki verið færð fram. Engin tilraun hefur verið gerð til að bera saman hæfileika umbj. m. og [B] á sviði samskipta og samvinnu. Umbj. m. er ekki kunnugt um óánægju starfsmanna skólans með störf hans á löngum og farsælum ferli.“

Hinn 10. júní 1998 ritaði ég lögmanni A svohljóðandi bréf:

„Ég vísa til kvörtunar þeirrar, sem þér hafið borið fram fyrir hönd [A].

Í 119. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, sbr. 103. gr. nýsamþykktra sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, er kveðið á um það, að félagsmálaráðuneytið úrskurði um ýmis vafaatriði, sem upp kunni að koma við framkvæmd sveitarstjórnarmálefna. Í 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, segir, að ekki verði kvartað við umboðsmann fyrr en æðra stjórnvald hefur kveðið upp úrskurð í máli, sé slíku æðra stjórnvaldi fyrir að fara. Þetta ákvæði er byggt á því sjónarmiði, að gefa skuli stjórnvöldum kost á að leiðrétta ákvarðanir, sem hugsanlega eru rangar, áður en leitað er til aðila utan stjórnkerfisins.

Með hliðsjón af þessu sjónarmiði og 119. gr. sveitarstjórnarlaga tel ég rétt að [A] kæri ákvörðun bæjarstjórnar [X] til félagsmálaráðuneytisins. Frekari umfjöllun mín um kvörtun hans bíður þess, að úrskurður ráðuneytisins liggi fyrir.“

Hinn 19. nóvember s.á. ritaði ég lögmanni A á ný þar sem ég tilkynnti honum að ég teldi rétt að ljúka athugun minni á kvörtun A með vísan til 3. mgr. 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, enda hafði mér ekki borist vitneskja um hvort kæra hefði verið send félagsmálaráðuneytinu og þá hvort úrskurður hefði gengið um hana. Þá sagði í bréfi mínu:

„Gangi úrskurður félagsmálaráðuneytisins eða það taki með einhverjum hætti afstöðu til þess máls sem kvörtun yðar f.h. umbjóðanda yðar tók til liggur fyrir nýr stjórnsýslugerningur sem getur orðið tilefni nýrrar kvörtunar til umboðsmanns Alþingis, ef umbjóðandi yðar telur sig hafa verið beittan rangsleitni af hálfu stjórnvalda.“

Lögmaður A hafði þá kært málsmeðferð X til félagsmálaráðuneytisins með bréfi, dags. 28. ágúst 1998. Var þar vísað til þeirra röksemda sem fram komu í meðfylgjandi gögnum og bréfum. Við meðferð málsins hjá félagsmálaráðuneytinu var aflað nokkurra viðbótargagna. Þá ritaði lögmaður A ráðuneytinu bréf, dags. 1. febrúar 1999, þar sem hann ítrekaði þær málsástæður sem þegar höfðu komið fram en bætti við eftirfarandi rökum:

„Um réttarstöðu umbj. m. í starfi hjá Tónlistarskóla [X] giltu ákvæði laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins skv. beinni tilvísun í kjarasamningi Starfsmanna[félags] [X] vegna tónlistarkennara og launanefndar sveitarfélaga f.h. [X]. Þá er samsvarandi tilvísun að finna í starfsmannastefnu [X] frá 23. janúar 1990. Með gildistöku laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins 1. júlí 1996 voru lög nr. 38/1954 felld úr gildi.

[…]

Umbj. m. var ráðinn yfirkennari við Tónlistarskólann [X] 1. ágúst 1991 en tók strax í nóvember það ár við starfi skólastjóra tímabundið vegna frávikningar þáverandi skólastjóra. Umbj. m. gegndi stöðu skólastjóra þar til nýr skólastjóri tók til starfa 1. ágúst 1992. Hann tók hins vegar ekki við yfirkennarastöðu sinni að nýju þar sem hún var á sama tíma lögð niður og hefur umbj. m. starfað sem óbreyttur söngkennari í söngdeild skólans frá þeim tíma. Umbj. m. krafðist biðlauna vegna niðurlagningar stöðunnar og fékk greiðslu sem svaraði til biðlauna án þess þó að [X] viðurkenndi að slíkur réttur væri fyrir hendi. Umbj. m. telur skýrt með vísan til áðurnefnds kjarasamnings og starfsmannastefnu [X] og tilvísunar þar til ákvæða laga nr. 38/1954 að hann naut biðlaunaréttar í starfi sínu sem yfirkennari. Hann átti því forgang til starfa hjá [X] á grundvelli 3.mgr. 14.gr. laganna. Sá réttur féll ekki niður við gildistöku laga nr. 70/1996 heldur er mælt fyrir um þann forgangsrétt í 6.mgr. ákvæðis til bráðabirgða. Þessi forgangsregla hefur þau réttaráhrif að [X] bar að veita umbj. m. starfið ef frambærileg og málefnaleg sjónarmið mæltu ekki gegn því, svo sem að annar umsækjandi væri sýnilega hæfari til að gegna starfinu. Ákvæðinu er ætlað að veita fyrrverandi starfsmönnum tiltekinn rétt og því þarf veigamikil og málefnaleg sjónarmið til þess að heimilt sé að víkja frá því. Í þessu sambandi er vísað til álita umboðsmanns Alþingis frá 1995, bls. 300 og 1996, bls. 443.“

Félagsmálaráðuneytið lauk umfjöllun sinni um erindi A með áliti, dags. 11. febrúar 1999. Þar segir eftirfarandi:

„Um umsögn skólanefndar tónlistarskólans:

Kærandi hefur gert athugasemd við það, að þegar skólanefndin fjallaði um málið lá fyrir nefndinni viðhorfskönnun sem rekstrarstjóri tónlistarskólans hafði framkvæmt á meðal starfsmanna skólans.

Ljóst virðist af gögnum málsins að framangreind viðhorfskönnun hafi verið framkvæmd að frumkvæði rekstrarstjóra tónlistarskólans og án samráðs við skólanefndina. Hefur rekstrarstjórinn upplýst, sbr. greinargerð hans dags. 8. desember 1997, að hann hafi haft miklar efasemdir um að [A] væri rétti maðurinn til að gegna starfi skólastjóra, og hafi sumir kennara tónlistarskólans lýst yfir sömu skoðun. Hann hafi talið best fyrir alla aðila að fram færi viðhorfskönnun meðal kennara skólans, til að fá úr því skorið hver hugur kennaranna væri til kæranda.

Fram kemur í greinargerðinni að rekstarstjóri Tónlistarskólans [X] hafði veturinn 1996-1997 lokið við að gera almenna könnun meðal kennara, nemenda og foreldra um rekstur skólans, að beiðni starfshóps sem annaðist úttekt á stjórnsýslu [X]. Hann hafi hins vegar ekki verið beðinn um að gera jafnframt þá könnun sem um er deilt í máli þessu. Þegar niðurstöður lágu fyrir kynnti rekstrarstjórinn þær kæranda í einrúmi. Jafnframt kynnti rekstrarstjórinn niðurstöðurnar á fundi skólanefndar um leið og kynntar voru þær umsóknir sem borist höfðu um starf skólastjóra tónlistarskólans. Telur bæjarlögmaður að kærandi hafi fengið fullnægjandi tækifæri til að tjá sig um könnunina í viðtali við skólanefnd.

Umsögn skólanefndar var lögbundinn þáttur í undirbúningi ákvörðunar um ráðningu í stöðu skólastjóra tónlistarskólans, sbr. 6. gr. reglugerðar um Tónlistarskólann [X], nr. 411/1988. Samkvæmt ákvæðinu skal skólanefnd gera tillögu til bæjarstjórnar um hver verði ráðinn í stöðuna. Ákvæðið veitir ekki leiðsögn um í hvaða formi umsögn nefndarinnar skuli vera. Ráðuneytið telur engu að síður að í tillögu skólanefndar hefði átt að koma fram hvaða meginsjónarmið og ástæður hafi búið að baki niðurstöðu nefndarinnar. Var það sérstaklega mikilvægt vegna þess að afstaða nefndarinnar var ekki einróma og fyrir nefndinni lágu niðurstöður viðhorfskönnunar sem snerti kæranda sérstaklega. Verður að þessu virtu að telja það annmarka á afgreiðslu nefndarinnar að ekki var rituð formleg umsögn, heldur var látið nægja að senda bæjarstjórn [X] fundargerð þar sem afstaða meirihluta nefndarmanna var bókuð án rökstuðnings.

Um forgangsrétt kæranda til starfsins:

Lögmaður kæranda vísar til þess í kæru sinni að hann telji að kærandi hafi átt rétt á því samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga um réttindi og skyldur opinberra starfsmanna, nr. 38/1954, að hann gengi fyrir við ráðningu í stöðu skólastjóra tónlistarskólans, þar sem yfirkennarastaða sem hann var ráðinn til að gegna frá 1. ágúst 1991 hafi verið lögð niður á miðju ári 1992.

Í ljósi þess að kærandi hafi orðið að gegna starfi almenns tónlistarkennara frá þeim tíma, og ekki hafi verið liðin 5 ár frá niðurlagningu stöðunnar hafi umrætt ákvæði átt við, og bendir lögmaðurinn á að með því að greiða kæranda biðlaun í umrætt sinn hafi [X] í reynd viðurkennt að ákvæði 14. gr. starfsmannalaganna giltu um réttarstöðu kæranda.

Þessum skilningi hefur lögmaður [X] mótmælt, og tekur hann fram að sá fyrirvari hafi verið gerður í bréfi bæjarlögmanns til kæranda, dags. 15. maí 1993, þegar umrædd greiðsla var innt af hendi, að ekki fælist í greiðslunni viðurkenning á biðlaunarétti kæranda. Kemur fram í fyrrgreindu bréfi að skilningur bæjaryfirvalda væri sá, að biðlaunaréttur hefði ekki verið innifalinn þegar kærandi var ráðinn í starf yfirkennara, fremur en við aðrar nýráðningar undanfarin ár.

Á meðal málsgagna er kjarasamningur Starfsmannafélags [X] vegna tónlistarkennara og launanefndar sveitarfélaga f.h. [X]. Í 1. grein samningsins segir:

„Lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 38/1954 með áorðnum breytingum og reglugerðum settum á grundvelli þeirra skulu gilda fyrir starfsmenn sveitarfélaga. Fyrir félagsmenn í [Z] gilda auk þess ákvæði umfram lögin, sem nánar eru tilgreind í kafla 19 bls. 47.“

Í starfsmannastefnu [X], sem samþykkt var í bæjarstjórn 23. janúar 1990, kemur ennfremur fram að um réttindi og skyldur starfsmanna bæjarins fari skv. lögum nr. 38/1954, með síðari breytingum. Verður ekki séð af gögnum málsins að kjarasamningi eða starfsmannastefnu hafi verið breytt þótt ný starfsmannalög, nr. 70/1996, leystu lög nr. 38/1954 af hólmi.

Ráðuneytið telur að með vísan til þess að ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við [A] um starfskjör hans sem yfirkennara, verði [X] að bera sönnunarbyrði um að kærandi hafi ekki við ráðninguna öðlast öll þau réttindi sem fram koma í kjarasamningi tónlistarkennara við [X]. Þar sem í kjarasamningnum er tekið fram að ákvæði laga nr. 38/1954 gildi um réttindi og skyldur tónlistarkennara, og ekki verður annað ráðið af öðrum málsgögnum, virðist kærandi skv. 14. gr. laganna hafa átt rétt til biðlauna ef kæmi til niðurlagningar stöðunnar og jafnframt rétt til forgangs við veitingu starfs á vegum [X] næstu fimm ár frá því að staða yfirkennara Tónlistarskóla [X] var lögð niður. Samkvæmt bréfi rekstrarstjóra Tónlistarskóla [X] til starfsmannadeildar bæjarins, dags. 1. júlí 1992, miðast sú breyting við 1. ágúst 1992.

Sá tími sem forgangsréttur kæranda gilti var samkvæmt framansögðu ekki liðinn þegar ákvörðun var tekin um ráðningu skólastjóra Tónlistarskóla [X] í maí 1997. Til þess ber hins vegar að líta að kærandi lét þess ekki getið í umsókn sinni um stöðuna að hann teldi sig eiga forgangsrétt til stöðunnar, né virðist kærandi hafa gert sér grein fyrir að sá réttur gæti verið fyrir hendi fyrr en u.þ.b. ári eftir að ákvörðun um ráðningu var tekin. Er vandséð að bæjarstjórn hafi af sjálfsdáðum borið að gæta að þessu atriði, ekki síst í ljósi þess hve langt var um liðið frá því að framangreindur réttur stofnaðist og að hann hafði ekki verið viðurkenndur af embættismönnum bæjarins. Telur ráðuneytið því að þar sem kærandi vakti ekki athygli á því að hann teldi sig njóta forgangsréttar til starfsins á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954, sbr. 6. mgr. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 70/1996, hafi bæjarstjórnin ekki brotið á rétti hans með því að taka ákvörðun um ráðninguna án þess að gæta sérstaklega að umræddum forgangsrétti.

Um ákvörðun bæjarstjórnar:

Í auglýsingu um skólastjórnarstarf Tónlistarskólans [X] voru ekki sett fram ákveðin skilyrði um menntun eða reynslu umsækjenda. Þess í stað eru þar talin upp atriði úr starfslýsingu skólastjóra. Kemur þar m.a. fram að skólastjóri hefur yfirstjórn á starfi skólans og er yfirmaður allra starfsmanna hans. Hann hafi forystu um að móta listræna stefnu skólans og beri faglega ábyrgð á starfsemi hans. Skólastjóri ber ábyrgð gagnvart sviðsstjóra félags- og fræðslusviðs [X] á öllum stjórnunaraðgerðum og tekur ákvarðanir í samræmi við það.

Af auglýsingunni má ráða að umsækjendur þurfi að hafa góða tónlistarmenntun. Að auki er ljóst að stjórnun er snar þáttur í starfinu. Verður að telja að við ráðningu í starfið verði að hafa mið af þessum atriðum, en að auki er ráðningarvaldinu heimilt að taka mið af öðrum málefnalegum sjónarmiðum. Í bréfi bæjarlögmanns til lögmanns kæranda, dags. 30. september 1997, eru tilgreind 6 atriði sem hann telur að litið […] hafi verið til við val á umsækjendum. Þau eru:

1. menntun almennt

2. reynsla í stjórnun

3. starfsreynsla, félagsstörf o.fl.

4. hæfileikar á sviði samskipta og samvinnu

5. hæfileikar til þess að vinna sjálfstætt og til

sjálfstæðra vinnubragða

6. önnur atriði, m.a. starfsaldur hjá [X] og staðþekking.

Í umsókn kæranda um stöðuna kemur fram að hann hefur stundað framhaldsnám í tónlist og tónmennt við háskóla í Bandaríkjunum og Bretlandi. Þá hefur hann starfað við Tónlistarskólann [X] allt frá árinu 1971, þar af sem deildarstjóri strengjadeildar frá 1979. Yfirkennarastöðu gegndi hann í u.þ.b. eitt ár, þar til staðan var lögð niður, og jafnframt hefur hann tvívegis gegnt skólastjórastöðu í stuttan tíma. Að auki tilgreinir kærandi í umsókn sinni þátttöku sína í tónlistarflutningi hérlendis.

Í umsókn [B], sem ráðinn var í starfið, kemur fram að hann hefur tónmenntakennarapróf frá Tónlistarskólanum í Reykjavík og hefur einnig stundað framhaldsnám við sama skóla. Að auki hefur hann stundað söngnám hérlendis. Hann hefur starfað við tónlistarskóla víða um land frá árinu 1978 og verið skólastjóri Tónlistarskóla [Y] um tíu ára skeið. Þá starfaði hann við Tónlistarskólann [X] frá 1981 til 1989, þar af sem skólastjóri frá 1982 til 1984 og á haustönn 1985. Að auki tilgreinir hann í umsókn sinni þátttöku sína í tónlistarflutningi hérlendis.

Í áliti umboðsmanns Alþingis í máli SUA 1996:473 kemur eftirfarandi m.a. fram:

„Að því leyti sem sérlög og aðrar réttarreglur mæla ekki öðruvísi, er meginreglan sú, að veitingarvaldshafi ákveði á hvaða sjónarmiðum hann byggi ákvörðun sína um val á þeim umsækjanda, er skipa skal í opinbera stöðu, enda séu nefnd sjónarmið málefnaleg og lögmæt, svo sem sjónarmið um menntun, reynslu, skólagöngu, hæfni og aðra persónulega eiginleika, er máli skipta. Þegar þau sjónarmið, sem veitingarvaldshafi hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á leiða ekki öll til sömu niðurstöðu, þarf að meta þau innbyrðis. Við slíkt mat hafa sjónarmiðin ekki öll sama vægi. Að því leyti sem lög og aðrar réttarreglur mæla ekki fyrir á annan hátt, er meginreglan sú að veitingarvaldshafi ákveði, á hvaða sjónarmið hann leggur áherslu.“

Af gögnum málsins má ráða að á fundi bæjarstjórnar [X] sem haldinn var þann 20. maí 1997, stóð valið um ofangreinda tvo umsækjendur. Var tekin ákvörðun um að ráða [B] til að gegna stöðu skólastjóra Tónlistarskólans [X]. Í fundargerð er ekki að finna rökstuðning fyrir ákvörðuninni, en á grundvelli 4. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 fól forseti bæjarstjórnar bæjarlögmanni að rökstyðja ákvörðunina. Telur ráðuneytið að sá rökstuðningur sé að formi og efni í samræmi við þær kröfur sem gerðar eru í 22. gr. stjórnsýslulaga.

Ráðuneytið telur að öll þau sjónarmið sem rakin eru í bréfi bæjarlögmanns dags. 30. september 1997 séu í eðli sínu málefnaleg, og hefur því raunar ekki verið mótmælt af kæranda. Hann telur hins vegar að í rökstuðningi bæjarlögmanns sé of lítið gert úr vægi tónlistarmenntunar umsækjenda og að jafnframt vanti mikið upp á færð hafi verði fullnægjandi rök fyrir því hvaða sjónarmið bæjarfulltrúar hafi í reynd lagt til grundvallar.

Af hálfu bæjarstjórnar er því haldið fram að viðhorfskönnun sem greint er frá hér að framan, hafi ekki verið á meðal þeirra gagna sem lágu til grundvallar þegar bæjarstjórn tók ákvörðun í málinu. Ekki hafa komið fram gögn er sýna hið gagnstæða. Bæjarstjórn hafði frjálst val um þau sjónarmið sem hún ákvað að byggja á. Telur ráðuneytið að við það mat hafi ekki verið beitt ómálefnalegum eða ólögmætum sjónarmiðum.

Niðurstaða:

Þrátt fyrir þá annmarka sem samkvæmt framansögðu voru á umsögn og málsmeðferð skólanefndar Tónlistarskólans [X], telur ráðuneytið að ekki séu komin fram í málinu rök sem leiða eigi til ógildingar á ákvörðun bæjarstjórnar [X] að ráða [B] í starf skólastjóra Tónlistarskólans [X].“

III.

Hinn 12. júlí ritaði ég bæjarstjórn X bréf þar sem ég skýrði frá því að helstu gögn og skýringar X vegna upphaflegrar kvörtunar A lægju fyrir hjá umboðsmanni. Vegna kvörtunar lögmanns A til mín, dags. 19. mars 1999, óskaði ég þó eftir skýringum X vegna þess sem fram kæmi í bréfi lögmannsins til umboðsmanns, dags. 13. janúar 1998, og í bréfi hans til félagsmálaráðuneytisins, dags. 1. febrúar 1999, með vísan til 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Jafnframt veitti ég X færi á að koma að gögnum og skýringum til viðbótar þeim sem þegar væru komin fram með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, ef ástæða þætti til. Þá óskaði ég sérstaklega eftir skýringum á ákveðnum atriðum. Í fyrsta lagi óskaði ég eftir upplýsingum um með hvaða hætti það hefði legið fyrir bæjarfulltrúum að byggja skyldi matið á þeim sjónarmiðum sem greinir í rökstuðningi til A áður en gengið var til hinnar skriflegu atkvæðagreiðslu. Í öðru lagi óskaði ég eftir upplýsingum um hvernig leitast hefði verið við að upplýsa um hæfileika umsækjenda til að vinna með öðrum og að til að vinna sjálfstætt og til sjálfstæðra vinnubragða. Í þriðja lagi óskaði ég eftir að gerð yrði grein fyrir þeim lagasjónarmiðum sem sú afstaða byggðist á að þegar handhafi veitingarvalds hefði komist að þeirri niðurstöðu að tilteknir umsækjendur væru jafnhæfir til að gegna starfinu hefði hann frjálsar hendur um það hvern af þeim hann veldi. Að lokum óskaði ég eftir því að upplýst yrði á hverju sú afstaða bæjaryfirvalda byggðist að forgangsregla 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, hefði ekki átt við í tilfelli X.

Sama dag ritaði ég félagsmálaráðherra bréf þar sem ég leitaði eftir skýringum félagsmálaráðuneytisins vegna kvörtunar A og óskaði eftir því að það léti mér í té þau gögn er aflað var við athugun þess á málinu með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Þá óskaði ég sérstaklega eftir því að ráðuneytið upplýsti á hvaða lagasjónarmiðum sú afstaða byggðist að A hefði þurft að geta þess sérstaklega í umsókn sinni um starfið að hann teldi sig eiga forgang til þess á grundvelli ákvæða í kjarasamningi sem vísuðu til laga nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Vísaði ég þar til þess að hann gat þess í umsókn sinni að hann hefði verið yfirkennari við Tónlistarskóla X árið 1991 og í yfirliti, dags. 9. apríl 1997, sagði að yfirkennarastarf hans hefði verið lagt niður árið 1992.

Svarbréf félagsmálaráðuneytisins barst mér 18. ágúst 1999. Þar segir eftirfarandi:

„Ráðuneytið telur að í umræddu áliti komi skýrt fram hvaða lagsjónarmiða var gætt varðandi ofangreint atriði. Til að skýra málið enn frekar skal eftirfarandi tekið fram:

Við ákvörðun um ráðningu í starf ber veitingarvaldshafa að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Í því felst m.a. að þeim ber að leiðbeina málsaðilum þegar það á við og að sjá til þess að nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir, áður en ákvörðun um ráðningu er tekin. Ráðuneytið skilur bréf yðar svo, að þér teljið hugsanlegt að veitingarvaldinu hafi í umrætt sinn borið að rannsaka sérstaklega hvort kærandi ætti forgangsrétt til starfsins á grundvelli kjarasamnings, og að við val umsækjenda hafi þ.a.l. átt að taka afstöðu til þess forgangsréttar.

Þær upplýsingar sem þér vísið til í erindi yðar koma fram í bréfi kæranda, dags. 9. apríl 1997, sem fylgdi umsókn hans um starf skólastjóra Tónlistarskóla [X], dags. 10. apríl 1997. Í umræddu bréfi, sem er 2 blaðsíður, er stjórnunarreynslu kæranda lýst svo:

„Stjórnun:

Hef verið settur skólastjóri 1991 og 1996. Ráðinn yfirkennari árið 1991. Starfið var síðan lagt niður 1992. Deildarstjóri strengjadeildar um margra ára skeið. Hef oft verið kostinn trúnaðarmaður [Z]. og verið virkur í kjaramálum kennara.“

Bréfinu fylgdi jafnframt langt yfirlit um náms- og tónlistarferil kæranda. Virðist ljóst að kærandi lagði mikla áherslu á faglega reynslu sína af tónlistarflutningi. Hvergi er í umsókn hans eða fylgigögnum vikið að mögulegum forgangsrétti hans til starfsins á öðrum forsendum en vegna faglegrar þekkingar og reynslu. Umsækjendur um starf geta enda ákveðið af sjálfsdáðum að vekja ekki athygli á forgangsrétti sem þeir kunna að eiga lögum samkvæmt.

Í athugasemdum kærða, [X], er því mótmælt að kærandi hafi átt forgangsrétt til starfs á grundvelli 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954. Benti bærinn á að ekki hafi verið gengið frá formlegum starfslokasamningi við kæranda þegar staða yfirkennara tónlistarskólans var lögð niður. Í bréfi bæjarins dags. 15. maí 1993 komi jafnframt fram, að ekki væri fallist á biðlaunarétt hans, þótt nokkrar greiðslur hafi verið inntar af hendi til kæranda vegna málsins.

Í ljósi alls framangreinds taldi ráðuneytið, eins og greinilega kemur fram í forsendum álitsins, að þrátt fyrir að ráðuneytinu virtist forgangsréttur kæranda hefði í raun verið fyrir hendi, teldi það ekki rétt að leggja svo ríka rannsóknarskyldu á veitingarvaldshafa að honum bæri í þessu máli að gæta af sjálfsdáðum að umræddum forgangsrétti. Var m.a. litið til þess af hálfu ráðuneytisins, að umsókn kæranda virtist ekki vera byggð á öðru en menntun hans og starfsreynslu.“

Með bréfum, dags. 21. september, 21. október, 19. nóvember og 21. desember 1999, ítrekaði ég þau tilmæli mín til bæjarstjórnar X að hún léti mér í té gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar. Svar X, dags. 29. desember 1999, barst mér 5. janúar 2000. Þar segir eftirfarandi:

„Að því marki sem lög kveða ekki á um það hvaða skilyrði eru sett fyrir ráðningu í stöðu er það veitingarvaldið sem tekur um það ákvörðun hvaða sjónarmið skuli þar ráða ferðinni. Í auglýsingu um starfið voru ekki sett fram formleg skilyrði um tiltekna hæfileika, menntun, starfsreynslu eða önnur atriði. Í auglýsingunni kom hins vegar fram stutt lýsing á helstu þáttum í ábyrgðarsviði skólastjórans. Kemur þar m.a. fram að skólastjóri fari með yfirstjórn skólans, sé yfirmaður allra starfsmanna, hafi forystu um að móta listræna stefnu skólans og beri faglega ábyrgð á starfsemi hans.

Eins og fram er komið í gögnum málsins er rökstuðningur sá sem veittur var í málinu eftirfarandi og hafði ekki verið tekinn saman með formlegum hætti við undirbúning endanlegrar afgreiðslu málsins. Sú lýsing sem fram kemur í rökstuðningnum er því samantekt á þeim sjónarmiðum sem ályktað er, út frá gögnum málsins og viðræðum við forseta bæjarstjórnar og formann skólanefndar að ráðið hafi mati á hæfileikum umsækjenda. Má í þessu samhengi einkum vísa til auglýsingar um starfið og samantektar yfir umsækjendur.

Fram er komið af hálfu formanns skólanefndar að leitast var við að upplýsa þá þætti sem fram koma í tilvitnuðum 4. og 5. tl. með viðtölum við umsækjendur, en einnig var í einhverjum mæli haldið uppi óformlegum fyrirspurnum hjá þeim aðilum sem umsækjendur vísuðu til eða höfðu starfað með umsækjendum. Þá kom einnig fram af hálfu formannsins að lagt var mat á störf þeirra umsækjenda sem höfðu starfað hjá [X] af fyrirliggjandi reynslu að því marki sem einstakir nefndarmenn þekktu til starfa þeirra. Í einhverjum mæli var niðurstaða og umræða skólanefndar rædd á svonefndum bæjarmálafundum viðkomandi stjórnmálaflokka sem haldnir eru til undirbúnings bæjarstjórnarfundum. Á nefndum fundum fara bæjarfulltrúar jafnan yfir fyrirliggjandi dagskrá bæjarstjórnarfunda og skiptast á skoðunum og eftir atvikum upplýsingum um afgreiðslur nefnda á einstökum málum. Engin formleg gögn liggja fyrir um þessa fundi.

Nokkur umræða hefur verið um þann þátt í fyrirspurn Umboðsmanns sem fram kemur í c) lið hér að framan. Augljóst er að fyrirspurnin felur í sér vísbendingu um skoðun Umboðsmanns á þeirri málsmeðferð sem felst í rétti bæjarstjórnar til þess að fram fari atkvæðagreiðsla um lyktir þeirra mála sem hún fer með ákvörðunarvald um, sbr. ákvæði sveitarstjórnarlaga þar að lútandi. Einnig skal minnt á að samkvæmt 29. gr. Samþykktar um stjórn [X] og fundarsköp bæjarstjórnar, nr. 266/1990, getur bæjarstjórn samþykkt að fram fari skrifleg atkvæðagreiðsla um mál, sem felur þá jafnframt í sér að hún er leynileg. Af hálfu bæjarstjórnar er litið svo á að umrædd heimild og afgreiðsla málsins í samræmi við hana, komi ekki í veg fyrir að málefnalegra sjónarmiða sé gætt, enda telur hún að það hafi verið gert í þessu máli. Með framanritað í huga þykir ekki ástæða til þess að fjalla frekar um þær vangaveltur sem fram koma í fyrirspurn Umboðsmanns.

Í gögnum málsins kemur fram að bæjarstjórn telur að forgangsréttarákvæðið eigi ekki við þar sem um ráðningu kæranda hafi gilt gagnkvæmur þriggja mánaða uppsagnafrestur. Að öðru leyti verður að vísa til þess [að] umsækjandi bar meintan forgangsrétt ekki fyrir sig og því kom hann í raun ekki til sjálfstæðrar skoðunar við afgreiðslu málsins.

Eins og fram hefur komið við umfjöllun um málið var sá háttur hafður á við afgreiðslu starfsumsókna hjá [X] að fylgiskjöl, prófskírteini o.s.frv. voru endursend umsækjendum og skráning þeirra fór ekki fram með þeim hætti að fyrir liggi hvort þau fylgdu með umsókninni kæmi það ekki fram í umsókninni. Ekki kemur fram í umsókn kæranda tilvísun til meðfylgjandi gagna. Þeir sem höfðu umsjón með vinnslu gagnanna vilja ekki fullyrða hvort umrædd gögn fylgdu umsókninni þar sem svo langt er um liðið frá því þau voru í vinnslu. Þau telja þó verulegar líkur á því að svo hafi verið.“

Með bréfum, dags. 21. september 1999 og 6. janúar 2000, gaf ég lögmanni A kost á því að gera athugasemdir við skýringar félagsmálaráðuneytisins og bæjarlögmanns X. Þær athugasemdir bárust mér með bréfi, dags. 16. febrúar 2000.

IV.

Kvörtun A lýtur að ýmsum atriðum varðandi ráðningu í starf skólastjóra Tónlistarskólans X. Kvartað er yfir könnun á afstöðu starfmanna skólans til A sem framkvæmd var áður en skólanefnd fékk málið til umfjöllunar. Þá skil ég kvörtunina svo að A telji að málið hafi ekki verið upplýst með fullnægjandi hætti og að efnislegar forsendur og niðurstaða bæjarstjórnar hafi ekki verið rétt. Er þar meðal annars vísað til þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess forgangsréttar er hann hafi átt að njóta vegna þess að starf það er hann hafði áður gegnt sem yfirkennari við skólann var lagt niður árið 1992. Þá eru að lokum gerðar athugasemdir við rökstuðning bæjarlögmanns X.

1.

Rekstur tónlistarskóla telst ekki til verkefna sem sveitarfélögum er skylt að annast. Í 2. gr. laga nr. 75/1985, um fjárhagslegan stuðning við tónlistarskóla, segir að vilji sveitarfélag koma á fót tónlistarskóla skuli sveitarstjórn semja reglugerð um skólann sem ráðherra staðfesti. Skuli þar meðal annars kveða á um yfirstjórn skólans og ráðningu starfsmanna sem teljast skuli starfsmenn sveitarfélagsins. Reglugerð um Tónlistarskólann X var samþykkt af bæjarstjórn X hinn 1. desember 1987, staðfest af menntamálaráðherra og birt í B-deild Stjórnartíðinda sem reglugerð nr. 411/1988, fyrir Tónlistarskólann X. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar er skólinn eign X og fer bæjarstjórn X með yfirstjórn hans. Samkvæmt 6. gr. hennar ræður bæjarstjórn skólastjóra, yfirkennara og aðra fasta starfsmenn að fengnum tillögum stjórnar skólans. Í 7. gr. reglugerðarinnar er mælt fyrir um verksvið skólastjóra og í 8. gr. um verksvið yfirkennara.

Bæjarstjórn X samþykkti hinn 20. júlí 1993 nýja reglugerð fyrir Tónlistarskólann X. Samkvæmt upplýsingum sem ég hef aflað frá menntamálaráðuneytinu verður ekki séð að sú reglugerð hafi hlotið staðfestingu menntamálaráðherra svo sem skylt er samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 75/1985 og verið birt í B-deild Stjórnartíðinda. Í þeirri reglugerð voru felld niður ákvæði um yfirkennara en mælt fyrir um að bæjarstjórn réði rekstrarstjóra að fengnum tillögum skólanefndar, sbr. 5. gr. reglugerðarinnar. Þá samþykkti bæjarstjórn X hinn 28. apríl 1998 nýja reglugerð fyrir Tónlistarskólann X sem ekki verður séð að staðfest hafi verið af menntamálaráðherra.

Ég vil ennfremur taka fram að ekki er um það ágreiningur í þessu máli að við ákvörðun um veitingu hins umdeilda starfs hafi sveitarfélaginu borið að fylgja ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Geng ég út frá því að stjórnsýslulögin gildi um ákvörðunina og bendi í því sambandi á að lögin taki „til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga“ samkvæmt 1. mgr. 1. gr. þeirra laga og ennfremur að þau ganga út frá þeirri hefðbundnu skilgreiningu að ákvarðanir stjórnvalda „um skipun, setningu og ráðningu opinberra starfsmanna“ séu stjórnvaldsákvarðanir. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3283.) Þá vísa ég í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar frá 16. nóvember 2000 í máli nr. 151/2000.

2.

Kvörtun A lýtur meðal annars að könnun, sem framkvæmd var af hálfu rekstrarstjóra Tónlistarskólans X í tilefni af umsókn hans um hið lausa starf, á afstöðu starfsmanna tónlistarskólans til A sem skólastjóra. Ljóst er af þeim gögnum sem fyrir mig hafa verið lögð að þessi könnun var gerð að frumkvæði rekstrarstjórans en fram kemur í greinargerð hans, dags. 8. desember 1997, að hann hafi haft miklar efasemdir um að A væri rétti maðurinn til að gegna starfinu. Í viðhorfskönnuninni voru 32 starfsmenn skólans beðnir að svara því hversu ánægðir þeir væru með ákveðin atriði varðandi störf A sem skólastjóra. Lutu þessi atriði meðal annars að samskiptum hans við starfsfólk og stjórnun skólans almennt. Í lok könnunarinnar var óskað eftir því að þátttakendur svöruðu því hversu vel þeir treystu A til að gegna starfi skólastjóra á næstu árum.

Ég vil taka fram að ég tel ekki rétt að ég leggi á það faglegt mat út frá aðferðafræðilegum forsendum hvernig staðið var að framangreindri könnun. Þá er ljóst að hún var gerð að frumkvæði rekstrarstjórans en var ekki unnin að beiðni eða fyrir hönd bæjarstjórnar eða skólanefndar tónlistarskólans. Framkvæmd könnunarinnar var því ekki liður í undirbúningi ráðningar í starfið af hálfu bæjarstjórnar eða skólanefndar. Verður því að líta svo á að með könnuninni hafi rekstrarstjórinn, sem einn úr hópi starfsmanna skólans, verið að draga saman upplýsingar um viðhorf samstarfsmanna sinna til umsóknar A. Almennt verður að telja það hluta af skoðana- og tjáningarfrelsi starfsmanna á vinnustað að þeir geti ef þeir óska komið á framfæri við handhafa veitingarvalds eigin sjónarmiðum um umsækjendur um starf á vinnustað þeirra. Alkunna er að slíkt er stundum gert með undirskriftum eða viðtölum við handhafa veitingarvalds. Sé um að ræða veitingu eða ráðningu til starfs af hálfu aðila sem reglur stjórnsýsluréttarins gilda um ber handhafi veitingarvalds ábyrgð á meðferð þessara upplýsinga. Ber honum eftir atvikum að gefa umsækjendum kost á að tjá sig um þær sé ætlunin að byggja á þeim við ákvarðanatökuna.

Sú könnun sem gerð var að frumkvæði rekstrarstjórans á viðhorfi starfsmanna tónlistarskólans til starfa A var framkvæmd samhliða könnun sem fram fór á skólastarfinu í heild sinni að beiðni starfshóps sem annaðist úttekt á stjórnsýslu X. Ég legg í þessu sambandi áherslu á að starfsmönnum verður að vera fyrirfram ljóst, þegar farin er sú leið af hálfu samstarfsmanns eða samstarfsmanna að kanna viðhorf til umsækjenda um starf með þeim hætti sem gert var í þessu tilviki, að um sé að ræða athugun sem aðeins byggist á áðurgreindum skoðana- eða tjáningarrétti starfsmanna og að ætlunin sé að nota hana þannig gagnvart handhafa veitingarvalds en ekki könnun sem gerð er af hálfu handhafa veitingarvalds. Er þetta sérstaklega mikilvægt þegar stjórnandi á vinnustað hefur forgöngu um slíka viðhorfskönnun.

Með tilliti til þeirra skýringa sem gefnar hafa verið af hálfu X á aðdraganda og framkvæmd könnunarinnar tel ég ekki tilefni til athugasemda af minni hálfu við það að umrædd könnun var lögð fyrir starfsmenn tónlistarskólann. Þá tel ég að hún hafi snert málið með þeim hætti að skólanefndinni hafi ekki borið að hafna viðtöku hennar. Þá verður af gögnum málsins ráðið að A hafi verið kunnugt um framkvæmd könnunarinnar, niðurstöðu hennar og að ætlunin væri að hún yrði lögð fyrir skólanefnd. Samkvæmt skýringum þeim sem mér hafa verið veittar verður ekki séð að könnunin hafi legið fyrir bæjarstjórn er hún tók afstöðu til umsækjenda. Með hliðsjón af öllu framangreindu tel ég ekki ástæðu til frekari athugasemda í tilefni af kvörtun A yfir viðhorfskönnun þeirri er rekstrarstjóri tónlistarskólans stóð fyrir.

3.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en stjórnvaldsákvörðun er tekin. Sú skylda hvílir því á stjórnvaldi, er fer með veitingarvald, að upplýsa viðkomandi mál áður en ákvörðun er tekin í því. Tel ég að í slíkum málum sé nauðsynlegt að afla fullnægjandi gagna svo unnt sé að beita þeim sjónarmiðum sem handhafi veitingarvalds hyggst leggja til grundvallar við mat á starfshæfni umsækjenda þannig að tryggt sé eftir föngum að hæfasti umsækjandinn verði fyrir valinu. Fullnægjandi upplýsingar kunna að koma fram í umsóknum eða fylgigögnum þeirra til að slíkt mat geti farið fram. Ef umsóknargögn varpa ekki nægu ljósi á starfshæfni umsækjenda getur hins vegar reynst nauðsynlegt að afla viðbótarupplýsinga.

Samkvæmt rökstuðningi bæjarlögmanns X byggðist ákvörðunin öðrum þræði á sjónarmiðum um hæfileika á sviði samskipta og samvinnu og hæfileika til að vinna sjálfstætt og til sjálfstæðra vinnubragða. Í bréfi mínu til bæjarstjórnar X, dags. 12. júlí 1999, óskaði ég meðal annars eftir upplýsingum um með hvaða hætti leitast hefði verið við að upplýsa um starfshæfni umsækjenda með tilliti til ofangreindra sjónarmiða. Í svari bæjarlögmanns X kemur fram að skólanefnd hafi leitast við að upplýsa um þessi atriði með viðtölum við umsækjendur. Enn fremur hafi verið haldið uppi óformlegum fyrirspurnum hjá þeim aðilum sem umsækjendur vísuðu til eða höfðu starfað með þeim. Þá hafi verið lagt mat á störf þeirra sem starfað höfðu hjá X að því marki sem nefndarmenn þekktu til starfa þeirra.

Ekki liggja fyrir skrifleg gögn um framangreinda upplýsingaöflun af hálfu skólanefndar tónlistarskólans. Bendi ég í þessu sambandi á fyrirmæli 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 um skyldu stjórnvalds til þess að skrá upplýsingar um málsatvik sem því eru veittar munnlega ef þær hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins og þær er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Er það gagnrýnivert að fyrirmælum þessa ákvæðis hafi ekki verið fylgt við upplýsingaöflun skólanefndar. Afstaða nefndarinnar til umsækjenda var ekki rökstudd og sætti það gagnrýni félagsmálaráðuneytisins. Ég tek undir það sem fram kemur af hálfu ráðuneytisins að nauðsynlegt hafi verið að skólanefnd færði rök fyrir niðurstöðu sinni svo tilgangi álitsumleitunar yrði náð, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 29. mars 1994 í máli nr. 887/1993. Tel ég að þar hefði átt að gera nokkra grein fyrir þekkingu, reynslu og hæfni hvers einstaks umsækjanda sem til greina kom og hvernig þeir þættir nýttust í viðkomandi starfi. Þar sem þessa var ekki gætt og ekki liggur fyrir að bæjarstjórn X hafi leitast við að upplýsa um samstarfshæfni og sjálfstæði umsækjenda verður ekki séð að fullnægjandi gögn og upplýsingar hafi legið fyrir bæjarstjórninni um þau atriði svo unnt hafi verið að taka afstöðu til þeirra. Ég tek fram að sú samantekt sem lögð var fyrir bæjarstjórnina um umsækjendur, sbr. 3. tölul. í upptalningu gagna í svarbréfi bæjarlögmanns, dags. 30. september 1997, hafði ekki að geyma upplýsingar um þessi atriði.

4.

Í kvörtun A eru gerðar athugasemdir við efnislegar forsendur og niðurstöðu bæjarstjórnar X við ráðningu í starf skólastjóra tónlistarskólans. Er þar meðal annars talið að hann hafi átt að njóta forgangs til starfans þar sem yfirkennarastarf það er hann gegndi áður við tónlistarskólann hafði verið lagt niður.

Þegar atvik máls þessa áttu sér stað var í þágildandi sveitarstjórnarlögum nr. 8/1986 mælt fyrir um að sveitarstjórnir skyldu gera sérstaka samþykkt um stjórn og stjórnsýslu sveitarfélagsins og um meðferð þeirra málefna sem sveitarfélagið annast, sbr. 3. mgr. 7. gr. laganna. Skyldi senda slíka samþykkt félagsmálaráðuneytinu til staðfestingar. Er samhljóða ákvæði nú í 10. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998.

Ákvæði 57. gr. samþykktar um stjórn X og fundarsköp bæjarstjórnar nr. 266/1990, sbr. samþykkt nr. 383/1991, er svohljóðandi:

„Þeir starfsmenn [X] sem eru félagar í stéttarfélögum er falla undir 4. og 5. gr. laga um kjarasamninga opinberra starfsmanna nr. 94/1986 hafa sömu réttindi og skyldur og starfsmenn ríkisins, sbr. lög nr. 38/1954 og 73. gr. laga nr. 8/1986 og gegna heimiluðum föstum stöðum, teljast fastráðnir að loknum 3ja mánaða reynslutíma. Gagnkvæmur uppsagnarfrestur er 3 mánuðir sé ekki annað ákveðið í kjarasamningi eða ráðningarsamningi, sbr. 73. gr. laga nr. 8/1986. Um almenn skilyrði fyrir fastráðningu í starf hjá [X] fer skv. 3. gr. laga nr. 38/1954.“

Meðal gagna í málinu er kjarasamningur starfsmannafélags X vegna tónlistarkennara við launanefnd sveitarfélaga fyrir hönd X sem gilti frá 1. maí 1992 til 1. mars 1993 og kjarasamningur sömu aðila með gildistíma frá 1. maí 1997 til 30. nóvember 2000. Ekki verður annað séð en að Starfsmannafélag X teljist til stéttarfélaga er falla undir 4. og 5. gr. laga nr. 94/1986, um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Í fyrrnefnda samningnum, sem var í gildi þegar A lét af störfum yfirkennara, var svofellt ákvæði í 11. kafla samningsins um réttindi og skyldur starfsmanna:

„Lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 38/1954 með áorðnum breytingum og reglugerðum settum á grundvelli þeirra skulu gilda fyrir starfsmenn sveitarfélaga. Fyrir félagsmenn í [Z] gilda auk þess ákvæði umfram lögin, sem nánar eru tilgreind í kafla 19 bls. 47.“

Í 19. kafla samningsins var vísað til laga nr. 38/1954, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, en sérstök grein gerð fyrir frávikum frá lögunum. Í 2. tölulið kaflans sagði eftirfarandi:

„Þegar staða er lögð niður skv. 14. gr. skal greiða föst laun í 6 mánuði ef starfsmaðurinn hefur minna en 10 ára þjónustualdur.“

Gerði kjarasamningurinn ekki ráð fyrir frekari frávikum frá ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954.

Í síðargreinda kjarasamningnum, sem var í gildi þegar ákvörðun var tekin um ráðningu B í starf skólastjóra tónlistarskólans, sagði í gr. 11.1.1 að um réttindi og skyldur starfsmanna sveitarfélaga giltu þær reglur sem þar væru tilgreindar „þó þannig að um þá starfsmenn sem ráðnir voru fyrir 1. mars 1997“ giltu að auki ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 og var það tekið orðrétt upp í samninginn. Þá höfðu lög nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, tekið gildi.

Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 hafi a.m.k. að meginstefnu til gilt um þau réttaráhrif sem niðurlagning stöðu hjá X skyldi hafa á þeim tíma sem hér skiptir máli. Þótt ný lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 hefðu þá tekið gildi, þar sem ekki er mælt fyrir um almennan forgangsrétt þeirra starfsmanna ríkisins sem þurfa að sæta niðurlagningu starfs, breytir það ekki réttindum starfsmanna X samkvæmt framansögðu. Þá skal bent á að hafi starf í þjónustu ríkisins verið lagt niður fyrir gildistöku laga nr. 70/1996 heldur viðkomandi forgangsrétti sínum samkvæmt 2. og 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 í fimm ár frá því að það var lagt niður, sbr. 6. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 70/1996.

Ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 hljóðaði svo:

„Nú er staða lögð niður, og skal þá starfsmaður jafnan fá föst laun, er starfanum fylgdu, greidd í 6 mánuði frá því að hann lét af starfi, ef hann hefur verið í þjónustu ríkisins skemur en 15 ár, en í 12 mánuði, eigi hann að baki lengri þjónustualdur, enda hafi hann þá ekki hafnað annarri sambærilegri stöðu á vegum ríkisins.

Ef sama staða er aftur stofnuð innan 5 ára, á starfsmaður að öðru jöfnu rétt til hennar.

Nú hefur maður verið leystur frá starfi vegna þeirra orsaka, sem um getur í grein þessari, eða annarra atvika, sem honum verður ekki sök á gefin, og skal hann þá í 5 næstu ár að öðru jöfnu sitja fyrir um starf í þjónustu líksins, er losna kann, ef hann sækir um það.

Starfsaldur hans áður og eftir skal þá saman lagður og veitir þá sömu réttindi sem óslitin þjónusta.

Nú tekur maður, er launagreiðslna nýtur samkvæmt 1. mgr., við starfi í þjónustu ríkisins, áður en liðinn er 6 eða 12 mánaða tíminn, og skulu þá launagreiðslur samkvæmt þessari grein falla niður, ef laun þau, er nýja starfinu fylgja, eru jöfn eða hærri en þau, er hann naut í fyrri stöðunni. Ef launin í nýju stöðunni eru lægri, skal greiða starfsmanni launamismuninn til loka 6 eða 12 mánaða tímabilsins.“

Hinn 25. júní 1991 samþykkti bæjarstjórn X að ráða A til starfa sem yfirkennara við Tónlistarskólann X. Ekki var gerður við hann sérstakur ráðningarsamningur vegna starfsins enda upplýst af hálfu bæjarlögmanns X að á þessum tíma hafi verið nokkuð mismunandi hvernig gengið hafi verið frá ráðningum starfsmanna bæjarins. Af gögnum málsins má þó ráða að X hafi gengið út frá því að um ótímabundna ráðningu væri að ræða með þriggja mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti. Á meðan A gegndi því starfi var hann staðgengill skólastjóra samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 411/1988, um Tónlistarskólann X. Starfaði hann sem skólastjóri frá nóvembermánuði 1991 þar til nýr skólastjóri var ráðinn til skólans 1. ágúst 1992. Í bréfi lögmanns A til félagsmálaráðuneytisins, dags. 1. febrúar 1999, kemur fram að frá og með 1. ágúst 1992 hafi hann ekki starfað sem yfirkennari þar sem starfið hafi verið lagt niður heldur hafi hann starfað sem óbreyttur söngkennari í söngdeild skólans. Í bréfi rekstrarstjóra tónlistarskólans til starfsmannadeildar X, dags. 1. júlí 1992, komu fram þær breytingar sem urðu á launagreiðslum vegna tónlistarskólans á nýju skólaári sem átti að hefjast 1. ágúst 1992. Þar sagði eftirfarandi:

„[A] var yfirkennari en verður óbreyttur kennari í fullu starfi.“

Eins og að framan var rakið samþykkti bæjarstjórn X nýja reglugerð fyrir Tónlistarskóla X hinn 20. júlí 1993 en sú reglugerð hefur ekki hlotið staðfestingu menntamálaráðherra eins og skylt er samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 75/1985, um fjárhagslegan stuðning við tónlistarskóla, eða verið birt í B-deild Stjórnartíðinda. Í þessari nýju reglugerð voru ekki ákvæði um ráðningu yfirkennara við skólann eins og í reglugerð nr. 411/1988 en gert ráð fyrir nýju starfi rekstrarstjóra og störfum sérstakra deildarstjóra ef kennslustundafjöldi í deild næði 70 stundum á viku og kennarar væru þrír eða fleiri. Samkvæmt gögnum málsins mun rekstrarstjóri þó hafa starfað við skólann frá árinu 1992.

Ég tel ljóst samkvæmt framangreindu að A hafi verið leystur frá starfi yfirkennara við tónlistarskólann sökum þess að staða yfirkennara hafi verið lögð niður í skilningi 14. gr. laga nr. 38/1954 enda var ráðstöfunin liður í skipulagsbreytingum á starfsemi skólans. Til ágreinings kom þó um rétt A til biðlauna vegna starfsloka hans. Þeim ágreiningi lauk þó með því að X féllst á að greiða A fjárgreiðslu þótt ekki væri fallist á að réttur til biðlauna væri fyrir hendi vegna starfsloka hans. Var í bréfi X til A, dags. 15. maí 1993, vísað til þess að slíkur réttur hafi ekki fylgt ráðningu hans í starf yfirkennara við skólann.

Í skýringum bæjarlögmanns X, sem bárust mér 5. janúar 2000, segir að í gögnum málsins komi fram að bæjarstjórn telji að forgangsréttarákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 eigi ekki við þar sem um ráðningarsambandið hafi gilt gagnkvæmur þriggja mánaða uppsagnarfrestur. Ekki er unnt að mínu áliti að fallast á að réttur samkvæmt framangreindu ákvæði eigi ekki við um þá starfsmenn sem þriggja mánaða gagnkvæmur uppsagnarfrestur gildi um samkvæmt ráðningarsamningi. Vísa ég meðal annars í því sambandi til dóma Hæstaréttar frá 18. desember 1964 í málum nr. 108-111/1963 (H 1964:936, 942, 948 og 954) sem fjölluðu um biðlaunarétt starfsmanna samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 en í ráðningarbréfum þeirra kom fram að uppsagnarfrestur væri þrír mánuðir. Frá því að þessir dómar féllu var það óumdeilt í íslenskum rétti að biðlaunaréttur samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 ætti við að öðrum skilyrðum uppfylltum þegar störf ríkisstarfsmanna, sem ráðnir hefðu verið ótímabundið til starfa með gagnkvæmum 3ja mánaða uppsagnafresti, væru lögð niður. Tel ég að sama eigi við um forgangsrétt samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laganna.

Almennt verður að telja að stjórnvaldi sé skylt að taka mið af forgangsrétti samkvæmt framansögðu lagaákvæði njóti einhver umsækjenda, sem lýst hefur vilja sínum til að gegna viðkomandi starfi, slíks réttar. Leiki vafi á því hvort umsækjandi óski þess að tekið verði mið af slíkum forgangsrétti ber að gagna eftir skýrum svörum hans um það, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Verður þá að taka afstöðu til þess hvort A hafi átt að njóta réttar samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 þegar ráðið var í starf skólastjóra í maí 1997. Í álitum umboðsmanns frá 27. apríl 1995 í máli nr. 1134/1994 og frá 26. ágúst 1996 máli nr. 1520/1995 var fjallað um túlkun á ákvæðinu. Af síðargreinda álitinu verður ráðið að þótt umsækjandi þyki nokkru hæfari en sá sem forgangs nýtur samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 réttlæti það ekki sjálfkrafa að hann verði ráðinn. Ákvæðið víkur því að nokkru leyti frá meginreglu um jafnræði umsækjenda í þeim skilningi að ákvörðun um hverjum skuli veitt opinbert starf skuli byggja a.m.k. að verulegu leyti á atriðum sem til þess eru fallin að varpa ljósi á væntanlega frammistöðu viðkomandi í því starfi og að velja skuli þann sem hæfastur verður talinn til að gegna því. Með hliðsjón þessu tel ég rétt að ákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 sé túlkað þröngt.

Í 14. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 38/1954 var ekki kveðið á um forgangsrétt af því tagi sem 3. mgr. 14. gr. laganna mælti fyrir um. Sú málsgrein kom inn í frumvarpið að tillögu fjárhagsnefndar Alþingis. Þá lagði nefndin til í sömu tillögu að bætt yrði við 1. mgr. ákvæðisins þeim fyrirvara að biðlaunaréttur stofnaðist aðeins ef viðkomandi hefði ekki hafnað „annarri sambærilegri stöðu á vegum ríkisins“. Í framsöguræðu um breytingartillögu nefndarinnar sagði eftirfarandi:

„Sjálfsagt þykir, að sá maður, sem nýtur eftir á launa fyrir stöðumissi, njóti þeirra ekki, ef hann hafnar því að taka við annarri sambærilegri stöðu, sem frv. annars áskilur honum rétt til að eiga að öðru jöfnu við aðra umsækjendur forgangsrétt að. – Þá er d-liðurinn, að á eftir 2. málsgr. komi ný málsgr., svo hljóðandi:

Nú hefur maður verið leystur frá starfi vegna þeirra orsaka, sem um getur í gr. þessari, eða annarra atvika, sem honum verður ekki sök á gefin, og skal hann þá í 5 næstu ár að öðru jöfnu sitja fyrir um starf í þjónustu ríkisins, er losna kann, ef hann sækir um það.

Þessi brtt. er upp tekin eftir óskum og till. Bandalags starfsmanna ríkis og bæja. Þótti n. sanngjarnt að taka till. til flutnings og gefa þannig þeim mönnum, sem verða fyrir stöðumissi án þess að eiga sök á því, rétt til þess að sitja að öðru jöfnu fyrir starfi í þjónustu ríkisins, ef það losnar og ef sá aðili, sem misst hefur stöðuna, sækir um það. Inn í þessa gr. bætti þó n. ákvæðinu um það, að rétturinn gildi í 5 næstu ár, en ekki lengur. N. þótti síður við eiga að hafa þennan rétt alveg takmarkalausan að árafjölda, og ákvæði þetta er í samræmi við önnur ákvæði í þessari grein.“ (Alþt. 1953-1954, B-deild, d. 710.)

Ákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 mælti fyrir um að sá sem misst hefði starf skyldi „sitja fyrir um starf í þjónustu ríkisins, er losna kann, ef hann sækir um það“. Við lestur ákvæðisins vaknar sú spurning hvort af því leiði að einstaklingur, sem sætt hefur niðurlagningu stöðu, haldi forgangsrétti sínum til annars starfs ef hann hefur í kjölfar starfslokanna fengið annað starf í þjónustu ríkisins eða sveitarfélags ef reglan gildir um það. í því tilviki. Ég tel að við skýringu á lagaákvæðinu að þessu leyti verði að líta til þess hvað ætla megi um tilgang ákvæðisins. Með hliðsjón af því ákvæði 4. mgr. greinarinnar, að þá bæri að leggja starfsaldur viðkomandi áður og eftir saman og að hann skyldi þá veita sömu réttindi sem óslitin þjónusta, tel ég að forgangsréttinum hafi fyrst og fremst verið ætlað að tryggja fyrrverandi starfsmönnum ríkisins, sem sætt hefðu stöðumissi á þeim grundvelli sem ákvæðið tók til, ákveðið forskot fram yfir aðra til að komast aftur í sambærilega réttarstöðu og starfsmenn í þjónustu ríkisins höfðu almennt samkvæmt lögum nr. 38/1954 og öðrum réttarreglum. Þá verður að minna á að sá munur var á efni 2. og 3. mgr. 14. gr. laganna að 2. mgr. hljóðaði um rétt til sömu stöðu en 3. mgr. um starf í þjónustu ríkisins almennt. Það verður ekki skýrlega ráðið af orðalagi ákvæðis 14. gr. laga nr. 38/1954 eða lögskýringargögnum að tilgangur og efni forgangsréttarins hafi verið víðtækari en samkvæmt framansögðu. Verður því að telja að hafi starfsmaður í reynd notið réttar samkvæmt ákvæðinu og gegni þá starfi í þjónustu ríkisins eigi hann ekki forgangsrétt að nýju sæki hann um annað starf hjá ríkinu. Á það sama við um sveitarfélög þegar um réttindi og skyldur starfsmanna þess er vísað til laga nr. 38/1954.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að A hafi tekið við starfi sem kennari við tónlistarskólann eftir að yfirkennarastarfið var lagt niður. Eins og áður greindi gerði Akröfu til biðlauna þar sem starf hans hafði verið lagt niður. Bæjarstjórn hafnaði því að biðlaunarétturinn væri til staðar en innti af hendi fjárgreiðslu til A. Verður ekki annað séð en ef komið hefði til þess að réttur hans til biðlauna hefði verið viðurkenndur hefði sú greiðsla átt að sæta frádrætti í samræmi við 5. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 þar sem A hafði þegar tekið „við starfi í þjónustu“ X, þ.e. kennarastarfi.

Með hliðsjón af framangreindu verður að mínu áliti að leggja til grundvallar að A hafi verið í starfi í þjónustu X þegar hann sótti um starf skólastjóra tónlistarskólans. Voru aðstæður hans því ekki með þeim hætti að forgangsréttur samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 ætti við þegar fjallað var um umsókn hans. Er því ekki tilefni til frekari athugunar eða athugasemda af minni hálfu við þennan þátt kvörtunar A.

5.

Í kvörtun A, einkum bréfi lögmanns hans til umboðsmanns, dags. 13. janúar 1998, sem vísað er til í kvörtun hans er barst mér 23. mars 1999, eru gerðar frekari athugasemdir við efnislegar forsendur og niðurstöðu bæjarstjórnar X. Er þar talið að ekki verði annað ráðið af gögnum málsins en að A hafi verið hæfasti umsækjandinn um hið lausa starf skólastjóra tónlistarskólans. Þar er vísað til ýmissa sjónarmiða því til stuðnings og þá einkum þess að A hafi skarað fram úr hvað varðar menntun og reynslu á sviði tónlistar.

Í því sambandi vil ég taka fram að í íslenskum rétti hafa ekki verið lögfestar almennar reglur um það hvaða sjónarmið stjórnvöld eigi að leggja til grundvallar ákvörðun um veitingu á opinberu starfi. Er almennt talið að meginreglan sé því sú að viðkomandi stjórnvald ákveði á hvaða sjónarmiðum það byggir slíka ákvörðun ef ekki er sérstaklega mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Í samræmi við ólögfesta meginreglu stjórnsýsluréttar þurfa þau að vera málefnaleg, eins og sjónarmið um menntun, starfsreynslu, hæfni og eftir atvikum aðra persónulega eiginleika sem viðkomandi stjórnvald telur máli skipta. Þegar þau sjónarmið sem það hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á leiða ekki öll til sömu niðurstöðu þarf að meta þau innbyrðis. Við slíkt mat á innbyrðis vægi sjónarmiða gildir sú meginregla að stjórnvaldið ákveði á hvaða sjónarmið það leggur áherslu ef ekki er mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Þegar fleiri en einn umsækjandi uppfylla þau almennu hæfisskilyrði sem um starfið gilda ber hlutaðeigandi stjórnvaldi að velja þann umsækjanda sem talinn er hæfastur með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem það hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á. Hefur umboðsmaður Alþingis fjallað um framangreindar meginreglur er gilda um veitingu opinberra starfa meðal annars í áliti frá 9. október 1992 í máli nr. 382/1991 (SUA 1992:151) og áliti frá 26. september 1996 í máli nr. 1391/1995 (SUA 1996:451).

Með bréfi bæjarlögmanns X, dags. 30. september 1997, til lögmanns A var ósk hans um rökstuðning svarað. Kemur þar fram að við ákvörðun um ráðningu í starf skólastjóra tónlistarskólans hafi einkum verið litið til eftirtalinna atriða:

1) Menntunar almennt.

2) Reynslu í stjórnun.

3) Starfsreynslu, félagsstörf og fleira.

4) Mats á hæfileikum á sviði samskipta og samvinnu.

5) Hæfileika til þess að vinna sjálfstætt og til sjálfstæðra vinnubragða.

6) Annarra atriða, s.s. starfsaldurs hjá X og staðþekkingar.

Ég tel að þessi sjónarmið séu í meginatriðum þess eðlis að unnt sé að beita þeim við mat á starfshæfni umsækjenda til opinberra starfa og verði því talin málefnaleg. Eins og áður hefur komið fram gildir sú meginregla í íslenskum stjórnsýslurétti að leitast skuli við að velja þann umsækjanda um opinbert starf sem hæfastur verður talinn til að gegna því. Af þessu leiðir meðal annars að ákvörðun um veitingu á opinberu starfi verður a.m.k. að verulegu leyti að byggjast á mati á atriðum sem til þess eru fallin að varpa ljósi á væntanlega frammistöðu viðkomandi í því starfi sem um ræðir. Með hliðsjón af þessu tel ég að ekki sé unnt að leggja sjónarmið um starfsaldur hjá X til grundvallar ákvörðun af þessu tagi fyrr en að undangengnu heildarmati á framkomnum umsóknum á grundvelli sjónarmiða um menntun, starfsreynslu og eftir atvikum annarra persónulegra eiginleika sem máli skipta og að það mat leiði ekki til eindreginnar niðurstöðu. Þá tel ég að þekking á staðháttum geti einvörðungu haft áhrif á niðurstöðu handhafa veitingarvalds verði slík þekking talin nauðsynleg til rækslu starfans. Ekki verður hins vegar fullyrt að þau sjónarmið sem getið er um í tölulið 6 hér að framan hafi haft veruleg áhrif á niðurstöðu X í máli því sem hér er til umfjöllunar. Ég tel því ekki ástæðu til frekari umfjöllunar um þau sjónarmið.

Í skýringum bæjarlögmanns X til umboðsmanns Alþingis, er bárust honum 19. desember 1997, er lögð áhersla á að bæði A og sá sem ráðinn var til starfans hafi þótt mjög vel hæfir til þess að gegna starfinu. Þótt handhafi veitingarvalds telji tvo umsækjendur jafnhæfa verði að gera upp á milli þeirra og ráða annan hvorn. Sé það skoðun X að veitingarvaldið hafi við þær aðstæður frjálsar hendur um það hvorn af hæfum umsækjendum það velur. Hvað nákvæmlega ráði endanlegri niðurstöðu sé hins vegar ekki unnt að greina í stöðunni.

Samkvæmt framangreindri lýsingu bæjarlögmanns X virðist ekki unnt að greina hvað réði endanlegri afstöðu bæjarins til umsækjenda þar sem kosið var skriflega á milli þeirra á fundi bæjarstjórnar. Af þessu tilefni tel ég rétt að fjalla almennt um það að hvaða marki handhafi veitingarvalds kann að hafa „frjálsar hendur“ við þær aðstæður þegar umsækjendur um opinbert starf eru að hans mati jafn hæfir til að gegna starfinu.

Eins og fram kemur hér að framan skal handhafi veitingarvalds leitast við að velja þann umsækjanda um opinbert starf sem hæfastur verður talinn til að gegna því. Sé ekki mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum velur hann hvaða sjónarmið skulu lögð til grundvallar við mat á starfshæfni umsækjenda og hvert innbyrðis vægi þeirra sjónarmiða skuli vera. Í samræmi við óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar verða þau sjónarmið þó að vera málefnaleg. Samkvæmt þessu er handhafa veitingarvalds unnt að hafa veruleg áhrif á þau atriði sem skipta máli við mat á starfshæfni umsækjenda meðal annars með tilliti til þarfa viðkomandi stofnunar og eðlis starfsins. Niðurstaða um það hver telst hæfastur umsækjenda ræðst síðan annars vegar af því hvaða sjónarmið og áherslur handhafi veitingarvalds leggur til grundvallar og hins vegar þeim upplýsingum sem liggja fyrir um starfshæfni umsækjenda. Reynist handhafa veitingarvalds erfitt að velja milli tveggja umsækjenda er honum því ávallt unnt samkvæmt framansögðu að draga inn í matið ný málefnaleg sjónarmið eða leggja meiri áherslu á eitt eða fleiri sjónarmið fremur en önnur.

Skilja má skýringar bæjarlögmanns X svo að við þessar aðstæður hafi handhafi veitingarvalds frjálsari hendur en ella við val á umsækjanda. Ég er þeirrar skoðunar að heimildir handhafa veitingarvalds til þess að velja þau sjónarmið og áherslur sem eiga að ráða niðurstöðu hans eða hvaða ályktanir hann geti dregið af fyrirliggjandi upplýsingum um starfshæfni umsækjenda með hliðsjón af þeim sjónarmiðum breytist ekki við þessar aðstæður. Er hann þá sem endranær bundinn af þeirri óskráðu meginreglu íslensks stjórnsýsluréttar að byggja niðurstöðu sína á málefnalegum sjónarmiðum og að velja beri þann sem hæfastur verður talinn til að gegna starfinu með hliðsjón af þeim sjónarmiðum. Skal í þessu sambandi meðal annars bent á 2. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga þar sem segir að óheimilt sé að mismuna aðilum við úrlausn mála á grundvelli sjónarmiða byggðum á kynferði þeirra, kynþætti, litarhætti, þjóðerni, trúarbrögðum, stjórnmálaskoðunum, þjóðfélagsstöðu, ætterni eða öðrum sambærilegum ástæðum. Er handhafa veitingarvalds almennt óheimilt að byggja afstöðu sína til þess hvern skuli ráða til opinberra starfa á ofangreindum sjónarmiðum og á það ekki síst við þegar hann telur sig ekki geta gert upp á milli umsækjenda. Ákveðnar undantekningar geta þó verið á því samkvæmt sérstökum lagaheimildum, sbr. meðal annars 32. gr. laga nr. 59/1992, um málefni fatlaðra, eða á grundvelli eðli máls þegar um er að ræða val í pólitísk störf, sbr. athugasemdir við 11. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.) Þá hefur Hæstiréttur Íslands túlkað ákvæði laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla þannig, sbr. núgildandi lög um þetta efni nr. 96/2000, að við núverandi aðstæður skuli veita „konu […] starf, ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin, að því er varðar menntun og annað, sem máli skiptir, og karlmaður, sem við hana keppir, ef á starfssviðinu eru fáar konur“, sbr. dóm Hæstaréttar frá 2. desember 1993 í máli nr. 339/1990 (H 1993:2230).

Samkvæmt framansögðu er ég ekki sammála þeim lagasjónarmiðum sem ráða má af skýringum bæjarlögmanns X að handhafi veitingarvalds kunni að hafa frjálsari hendur en ella reynist honum erfitt að gera upp á milli umsækjenda. Ekki verður hins vegar af þessu dregin sú ályktun að efnislegir annmarkar hafi í raun verið á niðurstöðu bæjarstjórnar. Þá er hér ekki dregin í efa heimild bæjarstjórnar til að viðhafa skriflega atkvæðagreiðslu samkvæmt 4. mgr. 29. gr. samþykktar um stjórn X og fundarsköp bæjarstjórnar nr. 266/1990, sbr. og 49. gr. þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, við slíka ákvarðanatöku.

Eins og að framan greinir ræðst það annars vegar af þeim sjónarmiðum sem ákvörðun byggist á og eftir atvikum innbyrðis vægi þeirra og hins vegar af fyrirliggjandi upplýsingum um umsækjendur hver telst hæfastur þeirra. Í bréfi bæjarlögmanns X, dags. 24. október 1997, segir að líkur séu fyrir því að áhersla hafi verið lögð á stjórnunarreynslu við mat á starfshæfni umsækjenda. Hafi sá sem ráðinn var staðið A framar að því leyti að hann hafi verið skólastjóri tónlistarskóla lengur en A og hafi haft meiri reynslu af því kennsluformi sem lagt var upp með. Þá hafi hann haft mjög góð meðmæli hvað varðar þætti eins og samskipti og samvinnu. Eins og fram hefur komið ákveður handhafi veitingarvalds hvert innbyrðis vægi sjónarmiða við mat á starfshæfni umsækjenda skuli vera. Ofangreind sjónarmið, sem rakin eru í bréfi bæjarlögmanns X, verður að telja málefnaleg og tel ég ekki ástæðu til athugasemda við innbyrðis vægi þeirra við úrlausn málsins samkvæmt framangreindu bréfi.

Ég tel að umboðsmaður Alþingis geti í ákveðnum tilvikum lagt á það mat hvort dregnar hafa verið réttar ályktanir af gögnum málsins um starfshæfni umsækjenda með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem ákveðið hefur verið að byggja á. Við það mat verður þó að taka tillit til eðlis slíkra ákvarðana þar sem almennt er byggt á heildarmati á starfshæfni út frá ýmsum sjónarmiðum. Eftir að hafa kynnt mér gögn málsins og með hliðsjón af framangreindu bréfi bæjarlögmanns, dags. 24. október 1997, tel ég ekki ástæðu til athugasemda við þennan þátt kvörtunarinnar.

6.

Að lokum tel ég ástæðu til að fjalla um þann þátt kvörtunarinnar er lýtur að rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun að ráða B í starf skólastjóra Tónlistarskóla X. Af hálfu X hefur hann verið birtur með bréfum, dags. 30. september 1997 og 24. október s.á. og eru þau rakin í kafla II í áliti þessu.

Ákvörðun um ráðningu í opinbert starf telst ákvörðun um réttindi og skyldur manna í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eins og áður er getið. Umsækjendur um viðkomandi starf eiga rétt á rökstuðningi fyrir ákvörðun handhafa veitingarvalds samkvæmt 21. gr. laganna. Mælt er fyrir um efni rökstuðnings í 22. gr. laganna. Þar segir eftirfarandi:

„Í rökstuðningi skal vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðun byggist á mati, skal í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið.

Þar sem ástæða er til skal í rökstuðningi einnig rekja í stuttu máli upplýsingar um þau málsatvik sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Takmarka má efni rökstuðnings að því leyti sem vísa þarf til gagna sem aðila máls er ekki heimill aðgangur að, sbr. 16. og 17. gr.

Hafi stjórnsýslunefnd ekki samþykkt rökstuðning með ákvörðun sinni skal formaður færa rök fyrir henni í samræmi við 1.-3. mgr.“

Rökstuðningi er ætlað að vera greinargerð um þau atriði sem réðu við úrlausn máls. Í athugasemd við 22. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum segir meðal annars eftirfarandi um rökstuðning:

„Í 22. gr. er ekki kveðið á um það hversu ítarlegur rökstuðningur skuli vera. Að meginstefnu til á rökstuðningur stjórnvaldsákvarðana að vera stuttur, en þó það greinargóður að búast megi við því að aðili geti skilið af lestri hans hvers vegna niðurstaða máls hefur orðið sú sem raun varð á.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3303.)

Í rökstuðningi bæjarlögmanns X koma fram ákveðin meginsjónarmið og uppfyllir hann að þessu leyti skilyrði 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Ég tel hins vegar með vísan til 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga að nauðsynlegt hafi verið að gera grein fyrir helstu atriðum sem skiptu máli varðandi starfshæfni þess sem fékk starfið með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í rökstuðningnum. Úr þessu var þó bætt með bréfi bæjarlögmanns X, dags. 24. október 1997.

Ég tel að af 22. gr. stjórnsýslulaga verði ekki leiddar aðrar kröfur til rökstuðnings vegna starfsveitingar en að handhafi veitingarvalds geri viðhlítandi grein fyrir þeim meginsjónarmiðum sem réðu því að starfið var veitt þeim umsækjanda sem það hlaut, sbr. t.d. álit umboðsmanns Alþingis frá 26. september 1996 í máli nr. 1391/1995. Ekki er því nauðsynlegt að gerð sé grein fyrir í rökstuðningi til umsækjanda um opinbert starf hvernig handhafi veitingarvalds hafi metið einstök atriði varðandi þann umsækjanda er æskir rökstuðnings eða að rökstuðningur feli í sér nákvæman samanburð á starfshæfni hans og þess umsækjanda sem fékk starfið.

Bæjarstjórn X tók ákvörðun um ráðningu í starf skólastjóra Tónlistarskólans X. Þegar sérákvæðum laga um störf sveitarstjórna sleppir verður að telja að ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þ.m.t. um stjórnsýslunefndir, gildi um sveitarstjórnir. Í 4. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga segir að formaður stjórnsýslunefndar skuli færa rök fyrir stjórnvaldsákvörðun sem nefndin hefur tekið í samræmi við 1.-3. mgr. ákvæðisins hafi hún ekki samþykkt rökstuðning með ákvörðun sinni. Bar því forseta bæjarstjórnar að rökstyðja ákvörðun hennar sem formaður eða oddviti stjórnsýslunefndar. Bæjarlögmanni X var á fundi bæjarstjórnar 11. september 1997 falið að rökstyðja ákvörðunina. Í athugasemdum við 22. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum sagði eftirfarandi um ákvæðið:

„Í þeim tilvikum, þar sem stjórnsýslunefnd hefur ekki samþykkt rökstuðning með ákvörðun sinni, skal formaður færa rök fyrir ákvörðuninni með tilliti til þeirra sjónarmiða sem lágu henni til grundvallar og fram komu á fundi nefndarinnar.“ (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3303.)

Ekki verður séð að bæjarlögmaður X hafi setið fund bæjarstjórnar þar sem ákvörðun var tekin um ráðninguna. Engin rökstudd tillaga frá skólanefnd tónlistarskólans eða frá öðrum er sæti áttu í bæjarstjórn um hvern rétt þætti að ráða lá fyrir fundi bæjarstjórnar. Þar sem rökstuðningur þarf að taka mið af því sem fram hefur komið á fundi stjórnsýslunefndar og lá til grundvallar niðurstöðu hennar tel ég að forseti bæjarstjórnar hafi átt að færa rök fyrir ákvörðuninni. Hann gat þó leitað sérfræðilegrar aðstoðar starfsmanna bæjarins, t.d. bæjarlögmanns, við samningu rökstuðnings. Þar sem bæjarlögmaður undirbjó rökstuðning bæjarins meðal annars með viðræðum við forseta bæjarstjórnar tel ég þó ekki ástæðu til frekari athugasemda við þetta atriði.

Í skýringum bæjarlögmanns X, er bárust mér 19. desember 1997 og rakin eru í kafla II í áliti þessu, segir að umræður í bæjarstjórn X vegna ráðningar í starf skólastjóra tónlistarskólans hafi verið almenns eðlis og fyrst og fremst til þess fallnar að kveða úr um hverjir umsækjenda teldust hæfir að mati bæjarráðs eða bæjarstjórnar. Lítið hafi hins vegar verið rætt um hvern og einn umsækjanda. Þá hafi verið ákveðið að greiða atkvæði um umsækjendur með skriflegum hætti og því óljóst hvað einstakir fundarmenn lögðu til grundvallar mati sínu á framkomnum umsóknum.

Ákvörðunarvald stjórnsýslunefndar er í höndum þeirra manna sem sæti eiga í viðkomandi nefnd og vinna þeir saman að úrlausn einstakra mála. Eins og ráða má af athugasemdum þeim sem raktar voru hér að framan um 4. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga ber formanni stjórnsýslunefndar að taka mið af því sem fram hefur komið á fundi eða fundum nefndarinnar um viðkomandi mál þegar hann rökstyður ákvörðun hennar.

Af þeirri kröfu að leitast skuli við að velja þann umsækjanda um opinbert starf sem hæfastur verður talinn leiðir að viðkomandi stjórnvald verður að vega og meta þau atriði sem eiga að skipta máli við mat á starfshæfni umsækjenda og byggja ákvörðun sína á heildarmati á grundvelli gagna málsins. Rökstuðningur tekur svo mið af þeim efnislega grundvelli sem niðurstaðan byggist á. Sé ákvörðunarvaldið í höndum stjórnsýslunefndar verður að mínu áliti að gera þá kröfu til málsmeðferðarinnar að einstakir nefndarmenn geti tekið afstöðu til rökstuddrar tillögu, sem ber þess vitni að fram hafi farið heildarmat á framkomnum umsóknum, eða að umræða fari fram þar sem slíkt mat er lagt á umsóknir. Hafi umræða verið takmörkuð um málið og ekki legið fyrir fundinum rökstudd tillaga er bæjarstjórnarmenn gátu tekið afstöðu til er vandséð að formanni nefndarinnar sé unnt að gera grein fyrir því í rökstuðningi til aðila máls hvað raunverulega réði úrlausn þess. Í ljósi þeirra skýringa sem fram hafa verið færðar af hálfu X verður því að telja að sú málsmeðferð sem ráðning í starf skólastjóra Tónlistarskóla X fékk í bæjarstjórn hafi ekki verið nægjanlega vönduð í ljósi skyldu forseta bæjarstjórnar til að rökstyðja ákvörðun hennar samkvæmt 21. og 22. gr. stjórnsýslulaga.

V.

Niðurstaða

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða mín að ekki sé ástæða til athugasemda af minni hálfu við þá könnun sem rekstrarstjóri Tónlistarskóla X lét gera á meðal kennara skólans um viðhorf þeirra til starfa A sem skólastjóra. Hins vegar bendi ég á að þess hafi ekki verið gætt við upplýsingaöflun skólanefndar tónlistarskólans að skrá niður munnlegar upplýsingar sem aflað var um samstarfshæfni og sjálfstæði umsækjenda í samræmi við 23. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996. Þá verður ekki séð að fullnægjandi gögn hafi legið fyrir bæjarstjórn X um þau atriði svo unnt hafi verið að taka afstöðu til umsækjenda að þessu leyti.

Ég tel ekki ástæðu til athugasemda við þau sjónarmið sem rakin voru í rökstuðningi bæjarlögmanns X sem veittur var í kjölfar ráðningar í hið lausa starf. Ég tel þó ástæðu til að gera ákveðnar athugasemdir við þau lagasjónarmið sem fram koma í skýringum bæjarlögmanns X til umboðsmanns og tek fram að þótt handhafi veitingarvalds kunni að reynast erfitt að gera upp á milli umsækjenda er hann þá sem endranær bundinn af þeirri óskráðu meginreglu íslensks stjórnsýsluréttar að byggja niðurstöðu sína á málefnalegum sjónarmiðum og að honum beri að velja þann umsækjanda sem hæfastur verður talinn til að gegna viðkomandi starfi. Þá er það niðurstaða mín að aðstæður við ráðningu í hið lausa starf skólastjóra hafi verið með þeim hætti að forgangsréttur samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 ætti ekki við um umsókn A.

Að lokum tel ég að málsmeðferð bæjarstjórnar við ákvarðanatökuna hafi ekki verið nægjanlega vönduð í ljósi skyldu forseta bæjarstjórnar til að rökstyðja ákvörðunina. Vísa ég þar til þess að svo virðist sem rökstudd tillaga hafi ekki legið fyrir á fundi bæjarstjórnar og umræða hafi þar verið mjög takmörkuð um málið.

Ég vil taka fram að með hliðsjón af eðli veitingar á opinberu starfi og hagsmunum þess er veitingu hlýtur tel ég að þeir annmarkar sem voru á málsmeðferð við ráðningu í starf skólastjóra Tónlistarskólans X leiði ekki til ógildingar ákvörðunarinnar. Þá tel ég ekki forsendu til þess að ég víki að öðrum hugsanlegum réttaráhrifum þeirra annmarka. Beini ég þeim tilmælum til X að hann taki mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu við veitingu opinberra starfa í framtíðinni.