Álit

    

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 29. mars 2021 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði dómsmálaráðuneytisins 17. mars 2021. Með úrskurðinum staðfesti ráðuneytið ákvörðun sýslumannsins á höfuð­borgar­svæðinu 2. desember 2020 um að vísa frá beiðni A um að úrskurðað yrði um umgengni hans við börn hans. Niðurstaða ráðu­neytisins byggðist einkum á því að þar sem uppi væri ágreiningur um for­sjá og lögheimili barnanna væri sýslumanni ekki heimilt að úrskurða um umgengni án þess að höfðað hefði verið mál um fyrrgreind atriði fyrir dómstólum. Athugun mín á málinu hefur lotið að því hvort þessi afstaða ráðuneytisins, og þar með úrskurður þess í máli A, hafi verið í samræmi við lög.

   

II Málsatvik

Með beiðni til sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 13. ágúst 2020 óskaði A eftir því að sýslumaður úrskurðaði um umgengni samkvæmt 47. gr. barnalaga nr. 76/2003 við börn hans í kjölfar sambúðarslita hans og barns­móður hans. Jafnframt var óskað eftir því að sýslumaður úrskurðaði um umgengni til bráðabirgða á grundvelli 47. gr. a. barnalaga á meðan málið væri til meðferðar. Áður hafði sýslumaður vísað frá sambúðarslita­máli hans og barnsmóður 26. október 2020 þar sem sáttameðferð sem fram fór á grund­velli 33. gr. a. barnalaga bar ekki árangur.

Með bréfi 2. desember 2020 vísaði sýslumaðurinn á höfuðborgar­svæðinu frá beiðni A um umgengni við börnin með vísan til þess að vafi væri um hjá hvoru foreldrinu börnin væru búsett og þá við hvort foreldrið börnin skyldu njóta reglulegrar umgengni í skilningi barnalaga. Þá var beiðni A um úrskurð um umgengni til bráðabirgða einnig vísað frá með vísan til þess að slík krafa yrði aðeins tekin til meðferðar ef umgengnismál væri til meðferðar hjá sýslumanni. Sýslumaður tók fram að við fyrirtökur málanna með aðilum og lögmönnum þeirra, sem fram fóru með þeim hvoru í sínu lagi, hefði komið fram að ekki hefði verið leyst úr ágreiningi foreldrana um forsjá og lögheimili barnanna, foreldrar væru enn skráðir í sambúð og hefðu lögheimili á sama stað. Þá greindi foreldra á um hjá hvoru þeirra börnin væru búsett og að þau hefðu ekki samráð um dvalarstað barnanna hverju sinni.

Ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu var kærð til dómsmála­ráðuneytisins 15. desember 2020. Í kæru til ráðuneytisins var lögð áhersla á að þó svo að foreldrar væru báðir með skráð lögheimili á heimili barnanna væri ágreiningslaust að faðir hefði ekki dvalist þar síðan 1. júlí 2020. Börnin væru því búsett hjá móður „í óþökk föður“ eins og fram hefði komið í fyrirtökum með aðilum hjá sýslumanni. Það væri því ekki rétt að ágreiningur væri um hvar börnin væru búsett líkt og fram kæmi í ákvörðun sýslumanns.

Í athugasemdum sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu til dómsmála­ráðu­neytisins 23. desember 2020 vegna framangreindrar kæru sagði m.a. að þótt óumdeilt væri að börnin dveldu að jafnaði á skráðu lögheimili þeirra, þá væri uppi ágreiningur um forsjá eða hjá hvoru foreldrinu börnin skyldu hafa lögheimili og þar með hvort foreldrið skyldi vera umgengnis­­foreldri. Þá benti sýslumaður á að A hefði ekki upplýst um dvalarstað sinn og hann hefði óskað eftir því að umgengni skyldi áveðin á lögheimili foreldra barnanna. Sýslumaður taldi einnig skipta máli að sambúð foreldranna hefði ekki verið slitið vegna ágreinings þeirra um forsjá og lögheimili barnanna og sambúðar­slita­málinu hefði verið vísað frá embættinu þar sem sáttameðferð á grundvelli 33. gr. a. barnalaga hefði verið árangurslaus. Að mati sýslumanns hefðu börnin hagsmuni af því að leyst yrði úr ágreiningi foreldra um forsjá og lögheimili barnanna og lögmætri skipan komið á.

Sem fyrr segir kvað dómsmálaráðuneytið upp úrskurð í málinu 17. mars 2021. Í niðurstöðukafla úrskurðarins eru ákvæði 1. mgr. 31. gr. og 34. gr. barnalaga rakin. Þá segir eftirfarandi í niðurstöðu­kafla:

„Í 5. mgr. 34. gr. barnalaga er kveðið á um að í ágreiningsmáli um forsjá barns eða lögheimili geti dómari kveðið á um umgengi við börn. Annar eða báðir aðilar verða þó að krefjast þess og gera um það kröfu í stefnu eða greinargerð. Sé það ekki gert er unnt að leita til sýslumanns um úrlausn á ágreiningi um umgengni. Ráðu­neytið telur að tilvitnað ákvæði barnalaga verði ekki skilið á annan hátt en að til þess að sýslumaður taki fyrir beiðni um að kveðið sé á um umgengni við barn, ef ágreiningur er um forsjá og lögheimili þeirra, verði foreldrar að hafa leitast við að koma ágreiningsmálinu til úrlausnar hjá réttum úrlausnar­aðila í þessu tilviki dómstólum.“

   

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda

Í tilefni af kvörtuninni var dómsmálaráðuneytinu ritað bréf 8. apríl 2021. Þar var óskað eftir því að ráðuneytið skýrði nánar þá afstöðu sína að skýra bæri ákvæði 5. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 á þá leið að sýslu­maður gæti ekki úrskurðað um umgengni foreldra við börn ef ágreiningur væri uppi um forsjá og lögheimili þeirra og foreldrar hefðu ekki leitast við að koma ágreiningi sínum til úrlausnar fyrir dómstólum.

Í svarbréfi ráðuneytisins 14. maí 2021 segir m.a. að í VIII. kafla barnalaga sé kveðið á um að barn eigi rétt á að umgangast með reglu­bundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá. Ávallt hafi verið litið svo á að þar sé átt við að „foreldrar hafi slitið sambúð sinni eða hjúskap“ og ákveðið hafi verið með samningi eða dómi hvar lögheimili barns sé. Í barnalögunum sé ekki gert ráð fyrir því að kveðið sé á um umgengni barns og foreldris þegar foreldrar þess séu í skráðri sambúð eða hjúskap. Þá benti ráðuneytið á að í 34. gr. barnalaga væri kveðið á um að dómari leysti úr ágreiningsmáli foreldra um forsjá og lögheimili hefði sátt ekki tekist. Í slíkum tilvikum myndi dómari því ákveða hvernig forsjá eða lögheimili barna yrði hagað. Í greininni kæmi og fram að sýslumaður gæti veitt leyfi til skilnaðar hjóna þótt ágreiningsmál um forsjá eða lögheimili væri rekið fyrir dómstólum. Væri þannig gert ráð fyrir því við þessar aðstæður að búið væri að koma ágreiningsmáli um forsjá eða lögheimili til meðferðar hjá dómstólum. Vegna tilvísunar 31. gr. barnalaga til 34. gr. laganna vegna meðferðar máls, þegar ekki næðust sættir um forsjá og lögheimili við sambúðarslit, liti ráðuneytið svo á að sýslumaður gæti slitið sambúð aðila væri ágreiningsmál um forsjá eða lögheimili barna komið fyrir dóm. Þá benti ráðuneytið á að samkvæmt 5. mgr. 34. gr. laganna gæti dómari, í máli um forsjá og lögheimili barna, kveðið á um inntak umgengnisréttar ef þess væri krafist í stefnu eða greinargerð. Þá segir eftirfarandi í bréfi ráðu­neytisins:   

„Ráðuneytið lítur svo á að ef höfðað hefur verið mál um forsjá barns eða lögheimili en þess ekki krafist að dómari ákveði inntak umgengni sé sýslumanni skylt að taka umgengni foreldris og barns til úrskurðar þ.á m. að kveða á um umgengni til bráðabirgða. Ef ágreiningi um hvernig forsjá barns eða lögheimili hefur ekki verið komið í þann farveg sem til staðar er svo leysa megi ágreininginn verði sýslumanni ekki gert að kveða á um umgengni barns og foreldris. Er það svo orðað í úrskurði ráðuneytisins að umrædd 5. mgr. 34. gr. verði ekki skilin á annan hátt en svo að til þess að sýslumaður geti úrskurðað um umgengni barns og foreldris þegar ágreiningur er um forsjá og lögheimili þess verði ágreiningnum að hafa verið komið til dómstóla til meðferðar.“

Þá segir jafnframt eftirfarandi í svarbréfi ráðuneytisins:

„Ráðuneytið lítur svo á að ekki verði kveðið á um umgengni foreldra og barna ef foreldrar eru í hjúskap eða skráðri sambúð. Eingöngu verði kveðið á um umgengni þegar foreldrar hafa slitið sambúð eða hjúskap. Foreldrar sem vilja slíta sambúð og geta ekki komið sér saman um forsjá barnanna og lögheimili svo sem skylda liggur til geta borið þann ágreining undir dómstóla. Þegar ágreiningsmál um forsjá og lögheimili barna hefur verið borið undir dómstóla og foreldrar óska ekki eftir að dómstóll ákveði umgengni barna þeirra geta þeir óskað þess að sýslumaður úrskurði um umgengnina. Eins og mál þessara foreldra liggur fyrir eru þau enn í skráðri sambúð og með sama lögheimili og börn þeirra.“

Athugasemdir A við svör ráðuneytisins bárust 3. júní 2021.

  

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Lagagrundvöllur

Umgengnisréttur barns við foreldri sitt telst til grundvallarréttinda og nýtur hann verndar samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. Mannréttinda­sáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1997. Þá nýtur umgengni einnig verndar samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, en í 3. mgr. 9. gr. samningsins kemur fram að aðildarríkin skuli virða rétt barns sem skilið hefur verið frá foreldrum sínum til að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þau bæði með reglubundnum hætti, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess.

Í VIII. kafla barnalaga nr. 76/2003 er fjallað um umgengnisrétt o.fl. Í 1. mgr. 46. gr. laganna segir að barn eigi rétt á að umgangast með reglu­­­bundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess, en með umgengni sé átt við samveru og önnur samskipti. Þegar foreldrar búa ekki saman hvílir sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur, sbr. 2. málslið málsgreinarinnar. Þá segir í 2. mgr. greinarinnar að foreldri sem barn býr ekki hjá eigi í senn rétt og beri skylda til að rækja umgengni við barn sitt. Einnig er þar tekið fram að því foreldri sem barn býr hjá sé skylt að stuðla að því að barn njóti umgengni við hitt foreldri sitt nema hún sé andstæð hag og þörfum barns að mati dómara eða lögmælts stjórnvalds.

Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að barnalögum nr. 76/2003 segir í umfjöllun um 46. gr. að lagt sé til að foreldrum verði gert skylt við skilnað eða sambúðarslit að grípa til þeirra ráðstafana, sem við verði komið, til að tryggja að umgengnisréttur barns verði virtur. Í ákvæðinu felist „almenn hvatning til foreldra til þess að huga að umgengnisrétti barns strax í kjölfar samvistarslita“. (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 935).

Í 47. gr. laganna er fjallað um úrskurði sýslumanns um umgengni. Þar segir í 1. málslið 1. mgr. að ef barn eigi fasta búsetu hjá öðru foreldra sinna og foreldra greini á um umgengni taki sýslumaður ákvörðun um umgengni samkvæmt greininni með úrskurði. Þá er í 47. gr. a. laganna að finna heimild sýslumanns til að kveða upp úrskurð til bráðabirgða um umgengni og er 1. mgr. greinarinnar svohljóðandi:

„Í máli um umgengni hefur sýslumaður heimild til að úrskurða skv. 47. gr. til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um umgengni eftir því sem barni er fyrir bestu. Heimilt er að ákveða að úrskurður til bráðabirgða gildi í tiltekinn tíma eða gildi þar til máli er ráðið endanlega til lykta.“

Barnalögin gera aftur á móti ráð fyrir því að það sé í höndum dómstóla að skera úr um forsjá og lögheimili barns með dómi, hafi sátt ekki tekist, sbr. 1. málslið 1. mgr. 34. gr. barnalaga. Samkvæmt 5. mgr. 34. gr. laganna ber dómara við þessar aðstæður, að kröfu annars foreldris eða beggja, einnig að kveða á um meðlag með dómi sem og inntak umgengni barns og foreldris og kostnað vegna umgengni, hafi sátt ekki tekist um þessi efni, enda hafi krafa um það verið gerð í stefnu eða greinargerð. Ennfremur segir að um ákvörðun dómara um umgengni gildi ákvæði 1. til 4. mgr. 47. gr. og 47. gr. b. laganna. Samkvæmt þessu er einungis leyst úr umgengni fyrir dómi ef foreldri gerir um það kröfu í forsjármáli sem þar er til meðferðar en að öðrum kosti geta aðilar borið slíka kröfu upp við sýslumann án tillits til meðferðar dómsmálsins.

Í athugasemdum við 34. gr. í frumvarpi því er varð að lögunum segir að úrlausn um umgengnis- og meðlagsmál hafi fram til þessa einvörðungu verið í höndum stjórnvalda og foreldrar þannig þurft að leita til sýslumanns varðandi þá þætti í kjölfar dóms um forsjá. Yrði frumvarpið að lögum yrði dómurum falið að leysa úr ágreiningi af þessum toga, að kröfu aðila, í tengslum við forsjárágreiningsmál sem til meðferðar væru. Ekki væri með frumvarpinu lagt til að þessir málaflokkar yrðu færðir í heild sinni til dómstóla, heldur aðeins að dómurum yrði fært úrlausnarvald í tilteknum þáttum til viðbótar í forsjármáli, sem sannanlega væri komið til þeirra kasta. Þá segir einnig að „[e]f aðilar svo kjósa get[i] þeir borið kröfu um umgengi og meðlag undir sýslumann í stað þess að gera slíkar kröfur í forsjármáli.“ (Alþt. 2002-2003, A-deild, bls. 923).

  

2 Var úrskurður ráðuneytisins í samræmi við lög?

Líkt og áður greinir nýtur barn ríkulegs réttar til að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá og halda við það persónulegum tengslum, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Réttur barnsins til umgengni við foreldra sína er þannig óháður því hvort þeir fara sameiginlega með forsjá þess eða ekki. Jafnframt kunna giftir foreldrar að slíta samvistum án þess að hjúskap ljúki og ákveða að forsjá sé hjá öðru þeirra, sbr. sbr. 3. mgr. 31. gr. barnalaga. Fer ekki á milli mála að foreldrum ber við slíkar aðstæður að tryggja rétt barnsins til umgengni við það foreldri sem barn býr ekki hjá.

Foreldri sem barn býr ekki hjá á í senn rétt og ber skylda til að rækja umgengni við barn sitt. Samkvæmt framangreindu er því um gagnkvæman umgengnisrétt barns og foreldris að ræða enda út frá því gengið að barn hafi þörf fyrir samneyti við báða foreldra sína án tillits til þess hvort þeir búa saman, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að ákvæði barnalaga um umgengni miði að því að foreldrar hafi greiðan aðgang að skilvirki málsmeðferð þannig að virkri umgengni sé komið á eins fljótt og unnt er þegar foreldrar búa ekki lengur saman þannig að hagsmunir barnsins séu tryggðir, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 3. gr. fyrr­greinds samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.

Svo sem áður greinir verða foreldrar að leiða ágreining sinn um forsjá eða lögheimili barns, í kjölfar skilnaðar eða samvistarslita, til lykta fyrir dómstólum, sbr. 1. mgr. 34. gr. barnalaga. Er þá heimilt, en ekki skylt, að gera kröfu um að dómstóll leysi úr umgengni. Foreldrar geta hins vegar ekki skotið ágreiningi um umgengni sérstaklega til dómstóla þegar fyrir liggur samkomulag þeirra um forsjá eða lögheimili barns. Ef foreldra greinir á um umgengni við slíkar aðstæður ber sýslu­manni þannig að úrskurða, að kröfu foreldris, um inntak umgengnisréttar, nánari skilyrði og hvernig honum verði beitt, sbr. 2. mgr. 47. gr. barnalaga.

Í samræmi við framangreint er í 1. mgr. 47. gr. barnalaga sett fram það eina efnisskilyrði fyrir úrskurði sýslumanns um umgengni að barn eigi fasta búsetu hjá öðru foreldra sinna og þá greini á um umgengni. Hvorki í barnalögunum sjálfum né lögskýringargögnum er vikið að því að slík aðstaða geti ekki verið fyrir hendi þegar foreldrar eiga enn sameiginlegt skráð lögheimili. Öllu heldur verður að skilja ákvæði laganna á þá leið að þar sé eingöngu vísað til raunverulegrar búsetu barns hjá öðru hvoru foreldra, sbr. tilvísanir laganna til annars vegar þess foreldris sem „barn býr hjá“ og hins vegar þess sem „barn býr ekki hjá“.

Samkvæmt þessu verður að skýra téð ákvæði 1. mgr. 47. gr. barnalaga á þá leið að foreldrar geti, að öðrum skilyrðum uppfylltum, krafist úrskurðar sýslumanns um umgengni óháð hjúskapar- eða sambúðarstöðu sinni þegar þeir búa ekki lengur saman. Væri önnur niðurstaða og í andstöðu við fyrrgreind rök barnalaga á þá leið að gera beri, eins fljótt og kostur er, ráðstafanir til þess að tryggja umgengni barns við foreldri sitt við þessar aðstæður, annað hvort með samkomulagi foreldra, úrlausn lögmæts stjórnvalds eða dómstóls. Verður þar af leiðandi að leggja til grundvallar að sýslumanni beri að úrskurða um umgengni foreldra þó svo að þau séu enn í hjúskap eða skráðri sambúð ef ljóst er að búsetustaður þeirra er ekki lengur sá sami og barn hefur fasta búsetu hjá öðru hvoru þeirra. Fær það því ekki stoð í barnalögum, eða þeim rökum sem þau grundvallast á, að öðru máli eigi að gegna um téð lögbundið hlutverk sýslumanns við þær aðstæður að foreldrum er, út af fyrir sig, heimilt að bera ágreining um umgengni undir dómstóla í forsjár- eða lög­heimilis­máli samkvæmt 5. mgr. 34. gr. laganna.

Samkvæmt gögnum málsins eru foreldrar sammála um að í dag búi börnin hjá móður en njóti umgengni við föður. Ekki verður því annað séð en að börnin eigi í reynd fasta búsetu hjá móður og eigi þar af leiðandi rétt á að umgangast föður með reglubundnum hætti samkvæmt 46. gr. barna­laga. Að þessu virtu verður að leggja til grundvallar að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu hafi borið, að framkominni kröfu A þar að lútandi, að kveða upp efnislegan úrskurð um inntak umgengnisréttar hans við börnin á grundvelli 47. gr. barnalaga. Samkvæmt þessu er það álit mitt að ekki hafi verið viðhlítandi lagagrundvöllur fyrir því að staðfesta fyrrgreinda ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 2. desember 2020 á þá leið að vísa beiðni A frá. Það er því niðurstaða mín að úrskurður dómsmálaráðuneytisins frá 17. mars 2021 hafi ekki verið í samræmi við lög.

   

V Niðurstaða

Það er álit mitt að úrskurður dómsmálaráðuneytisins frá 17. mars 2021 í máli A hafi ekki verið í samræmi við lög. Sú niðurstaða byggist einkum á því að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu hafi borið að úrskurða um umgengni í samræmi við 47. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Það eru tilmæli mín til dómsmálaráðuneytisins að það taki mál A til meðferðar að nýju, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og leysi þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem hafa verið rakin í álitinu. Jafnframt beini ég því til ráðuneytisins að taka fram­vegis mið af þeim sjónarmiðum sem fram koma í álitinu. Ég hef jafnframt sent sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu afrit af áliti þessu til upplýsingar með það í huga að tekin verði afstaða til þess hvort tilefni sé til að taka verklag embættisins í umgengnismálum til skoðunar.

Undirritaður var kjörinn umboðsmaður Alþingis 26. apríl 2021 og fór með mál þetta frá 1. maí þess árs.

  

 

 

VI Viðbrögð stjórnvalda

Í svari frá ráðuneytinu kom fram að ekki hefði verið óskað eftir endurupptöku málsins. Einnig að athygli allra sýslumanna hefði verið vakin á álitinu með umburðarbréfi og hvernig ráðuneytið teldi að skýra bæri ákvæði barnalaga í ljósi þess.

   

Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu greindi frá því að verklagi í umgengnismálum hefði verið breytt í samræmi við tilmæli umboðsmanns.