Álit

  

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 19. júní 2020 leitaði A til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir ákvörðun Vegagerðarinnar um að fresta ráðningu í starf forstöðumanns hönnunardeildar stofnunarinnar í Reykjavík, sem auglýst hafði verið fyrr á árinu, og hann sótti um. Kvörtunin laut bæði að synjun Vegagerðarinnar um nöfn umsækjenda, sem A hafði óskað eftir að fá, og því að ómálefnaleg sjónarmið hefðu legið að baki  ákvörðun um frestun ráðningarinnar.

Að fengnum skýringum Vegagerðarinnar hefur athugun umboðsmanns beinst að því hvort sú ákvörðun að ráða einn starfsmanna hönnunardeildar stofnunarinnar tímabundið í hið lausa starf, sem tekin var samtímis því að frestunin var ákveðin, hafi verið í samræmi við lög.

  

II Málavextir

A var meðal 11 umsækjenda um auglýst starf forstöðumanns hönnunardeildar hjá Vegagerðinni. Umsóknarfrestur var til 6. mars 2020 en 16. sama mánaðar fékk hann tölvubréf þar sem tilkynnt var að Vegagerðin hefði ákveðið „að fresta, eftir því sem unnt  [væri], flóknari ráðningum í aðalstöðvum sínum að sinni“ og að stefnt væri að því „að auglýsa starfið aftur næsta vetur“.

Í samskiptum A og Vegagerðarinnar í kjölfarið kom fram m.a. að sá sem gegnt hafði starfinu hefði nú tekið við öðru starfi innan Vegagerðarinnar og þeim starfsmanni hönnunardeildar er bjó yfir lengstri starfsreynslu innan stofnunarinnar hefði verið falið að gegna starfi forstöðumanns hönnunardeildarinnar næstu mánuðina. Einnig var tekið fram að þar sem hætt hefði verið við ráðninguna ætti enginn umsækjandi rétt á gögnum málsins.   

  

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og Vegagerðarinnar

Með bréfi 25. júní 2020 var óskað eftir gögnum málsins og að Vegagerðin gerði grein fyrir þeim sjónarmiðum sem lágu til grundvallar ákvörðun stofnunarinnar um að hætta við að ráða í starfið að svo stöddu. Þá var, með vísan til þeirrar almennu skyldu að auglýsa laus störf hjá ríkinu, óskað eftir upplýsingum um á hvaða lagagrundvelli ákveðið hefði verið, samhliða því að binda enda á ráðningarferlið, að fela starfsmanni hönnunardeildar að gegna forstöðumannsstarfinu. Enn fremur óskaði umboðsmaður skýringa á synjun Vegargerðarinnar á upplýsingabeiðni A.

Í svarbréfi  Vegagerðarinnar 11. nóvember 2020 var vísað til sérstakra aðstæðna vegna heimsfaraldurs sem hefðu verið metnar svo að ekki væri ákjósanlegt fyrir starfsmenn deildarinnar að fá nýjan utanaðkomandi yfirmann meðan þeir ynnu að mestu fjarvinnu. Um hina tímabundnu ráðningu vísaði Vegagerðin til þess að hún félli innan tímaramma 2. töluliðar 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 1000/2019, um auglýsingar lausra starfa, þ.e. að heimilt væri við sérstakar aðstæður að ráða í starf tímabundið allt að 12 mánuði. Vegna synjunar upplýsinga um nöfn umsækjenda vísaði Vegagerðin til upplýsingalaga og hefði hún byggst á því að á þeim tíma sem A óskaði eftir nöfnunum hefði ekki verið búið að útbúa nafnalistann svo sem ávallt væri gert. 

Vegagerðinni var ritað bréf á ný 30. mars 2021. Óskað var nánari upplýsinga um mat stofnunarinnar á þeim aðstæðum sem frestun umræddrar ráðningar byggðist á, þ.m.t. þeirri ákvörðun að fresta „flóknari ráðningum í aðalstöðvum“. Jafnframt á hvaða vettvangi síðarnefnda ákvörðunin hefði verið tekin og til hvaða ráðninga hún tók í reynd. Þá var, vegna skírskotunar Vegagerðarinnar til upplýsingalaga í fyrra svari, bent á að upplýsingaréttur A sem aðila málsins, byggðist á ákvæðum stjórnsýslulaga. Í því ljósi var ítrekuð ósk um skýringar á að honum hefði verið synjað um upplýsingar.

Í svörum Vegagerðarinnar 11. júní 2021 kom fram sú afstaða til undantekningarákvæðis fyrrnefnds 2. töluliðar 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 1000/2019 að orðalagið tæki til tilvika þar sem ekki væri um eiginlega afleysingu að ræða og gæti það rúmað tilvik þar sem fylla þyrfti í skarð sem starfmaður, sem hætti störfum skildi eftir sig, þar til ráðrúm gæfist til að velja nýjan á grundvelli ráðningarferlis. Nefnt var sem dæmi að óviðráðanlegar aðstæður gætu valdið því að starfsmaður gæti ekki sinnt starfinu lengur og að óvænt, utanaðkomandi atvik gætu valdið því að ekki teldist vænlegt að fylla skarð starfsmanns með ráðningu að undangengnu ráðningarferli með auglýsingu. Kvað Vegagerðin að í umræddu tilviki hefðu óvæntar aðstæður vegna heimsfaraldurs gert það að verkum að nýta hefði þurft áðurnefnt undantekningarákvæði til að bregðast við þeim. Þá upplýsti Vegagerðin að ákvarðanir um frestun hefðu verið teknar á fundi forstjóra, mannauðsstjóra og tveggja framkvæmdastjóra 14. mars 2020. Fundurinn hefði verið haldinn í beinu framhaldi af sérstökum fundi yfirmanna þar sem farið hefði verið yfir viðbragðsáætlun Almannavarna við yfirstandandi heimfaraldri. Um það hvaða „flóknari ráðningum“ hefði verið frestað sagði m.a.:  

„Á þeim tíma sem ákvörðun var tekin lá ekki fyrir hver yrði framvinda faraldursins og áhrif hans á starfsemina. Ekki voru áform um aðrar ráðningar en þá sem hér um ræðir sem telja má „flóknar“, s.s. stjórnendaráðningar, á þeim tíma sem leið þar til samkomubann hafði verið rýmkað upp úr miðjum maí 2020 og starfsemin gat gengið fyrir sig með eðlilegri hætti. Segja má að ákvörðunin hafi því í raun ekki snert með beinum hætti aðrar ráðningar sem þegar höfðu verið áformaðar á þeim tíma þegar ákvörðun er tekin.“

Enn fremur sagði að sú tilhögun að fresta flóknari ráðningum hefði aðeins gilt um skamman tíma á meðan takmarkanir vegna heimsfaraldurs voru í hámarki. Að lokum kvaðst Vegagerðin hafa orðið við upplýsingabeiðni A.

Athugasemdir A vegna svara Vegagerðarinnar bárust 23. ágúst 2021.

  

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Auglýsingaskylda

Í 7. gr. laga nr. 70/1996, um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, er mælt fyrir um almenna skyldu til þess að auglýsa laus embætti og önnur störf hjá ríkinu. Er þar lögfest sú meginregla að auglýsa skuli laus embætti með opinberum hætti með ákveðnum undantekningum, sbr. 1. mgr. 7. gr. Önnur störf skulu auglýst opinberlega samkvæmt reglum sem settar skulu af ráðherra eins og mælt er fyrir um í 3. mgr. sama ákvæðis.

Að baki auglýsingaskyldu á opinberum störfum og embættum búa annars vegar sjónarmið um jafnræði borgaranna, þ.e. auglýsingu á lausu starfi er ætlað að gefa þeim sem hug hafa á tilteknu opinberu starfi kost á að sækja um það og hins vegar að vera meiri trygging fyrir því að hæfir einstaklingar veljist í þjónustu ríkisins(Alþt. 1953, A-deild, bls. 421). Um þetta hefur umboðsmaður Alþingis ítrekað fjallað, sbr. t.d. álit frá 30. desember 2016 í máli nr. 9040/2016, frá 10. október 2016 í máli nr. 8945/2016 og frá 18. júní 2012 í máli nr. 5864/2009.

Frekari ákvæði um auglýsingar annarra starfa en þeirra sem teljast til embætta, sbr. upptalningu í 1. mgr. 22. gr. framangreindra laga, eru útfærð í reglum nr. 1000/2019 um auglýsingar lausra starfa. Í 1. mgr. 2. gr. reglnanna segir að auglýsa skuli laus störf samkvæmt nánari ákvæðum um birtingu en jafnframt segir í 2. mgr. sömu greinar að ekki sé skylt að auglýsa störf í eftirfarandi fimm tilvikum:  

1. Störf sem aðeins eiga að standa í tvo mánuði eða skemur.
2. Störf sem eru tímabundin vegna sérstakra aðstæðna, svo sem vegna orlofs, veikinda, fæðingar- og foreldraorlofs, námsleyfis, leyfis til starfa á vegum alþjóðastofnana o.þ.u.l., enda sé ráðningunni ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt.
3. Störf sem auglýst hafa verið innan síðustu sex mánaða og í þeirri auglýsingu hafi þess verið getið að umsóknin geti gilt í sex mánuði frá birtingu.
4. Störf vegna tímabundinna vinnumarkaðsúrræða á vegum stjórnvalda og aðila vinnumarkaðarins.
5. Hlutastörf fyrir einstaklinga með skerta starfsgetu sem teljast til vinnumarkaðsúrræða.

Ákvæðið ber með sér að um sé að ræða tæmandi talningu á undanþágum frá þeirri skyldu sem fram kemur í 1. mgr. greinarinnar þess efnis að skylt sé að auglýsa störf. Samkvæmt framangreindu er stjórnvaldi ekki heimilt að ráða starfsfólk til starfa í sína þágu án þess að viðkomandi starf hafi áður verið auglýst opinberlega laust til umsóknar nema fyrrnefndar undanþágur eigi við.

Það athugast að í reglum nr. 464/1996 um auglýsingar lausra starfa, sem féllu úr gildi um leið og núverandi reglur tóku gildi, var tilsvarandi undantekningar­ákvæði 2. töluliðar 2. mgr. 2. gr. orðað með eftirfarandi hætti: 

„Störf við afleysingar, svo sem vegna orlofs, veikinda, barnsburðarleyfis, námsleyfis, leyfis til starfa á vegum alþjóðastofnana o.þ.u.l., enda sé afleysingu ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt.“

Með hugtakinu „afleysingar“ í skilningi ákvæðisins hefur verið lagt til grundvallar að átt sé við þær aðstæður þegar starfsmaður sem gegnir starfinu er forfallaður frá vinnu og nauðsynlegt reynist að leysa hann af. Þetta á hins vegar ekki við þegar starfsmaður hættir störfum, sbr. fyrrnefnt álit umboðsmanns Alþingis frá 10. október 2016 í máli nr. 8945/2016.

  

2 Var heimilt að ráða tímabundið í starf forstöðumanns án auglýsingar?

Fyrir liggur að sá sem gegnt hafði hinu auglýsta starfi forstöðumanns hönnunardeildar hafði verið ráðinn til annars starfs hjá Vegagerðinni þegar ákvarðanir um að binda enda á ráðningarferlið, og ráða tímabundið í starfið, voru teknar í mars 2020. Starfið var því laust í þeim skilningi að enginn átti lengur tilkall til að gegna því, þ.e. sjónarmið um tímabundna afleysingu áttu ekki við. Með því að fyrir liggur að hætt var við ráðningu í hið lausa auglýsta starf reynir á hvort tímabundin ráðning starfmanns hönnunardeildar í forstöðumannsstarfið hafi verið í samræmi við fyrrgreindar reglur nr. 1000/2019, um auglýsingu lausra starfa.

Í skýringum Vegagerðarinnar hefur hún vísað til undanþágu 2. töluliðar 2. mgr. 2. gr. reglnanna á þeirri forsendu að fella megi aðstæðurnar sem uppi voru vegna heimsfaraldurs COVID-19 þar undir, sbr. orðalag um „sérstakar aðstæður“. Hinn tímabundni ráðningarsamningur um forstöðumannsstarfið, sem gerður var við starfsmann hönnunardeildar, var undirritaður 16. mars 2020 með gildistíma frá þeim degi til 31. október sama árs.

Í bréfi Vegagerðarinnar til umboðsmanns 11. júní 2021 kemur fram að frestun flóknari ráðninga hafi aðeins gilt í skamman tíma. Þegar komið hafi verið fram í miðjan maí 2020 hafi samkomubann verið rýmkað og starfsemin getað gengið fyrir sig með eðlilegri hætti. Verður þetta ekki skilið öðruvísi en svo að þar með hafi ekki verið lengur þörf á að fresta flóknari ráðningum, þ.e. ekki fram yfir þann tíma sem takmarkanir vegna heimsfaraldursins voru í hámarki. Þessu til viðbótar upplýsti Vegagerðin að í apríl og maí hefðu farið fram tvær ráðningar stjórnenda. Verður því að líta svo á að þær sérstöku aðstæður sem við blöstu um miðjan mars 2020 hafi að mati Vegagerðarinnar ekki verið fyrir hendi með sambærilegum hætti tveimur til þremur mánuðum síðar, þ.e. ekki í þeim mæli að þær kæmu í veg fyrir hefðbundin ráðningarferli þegar störf stjórnenda losnuðu.  Af þessu tilefni er bent á að þær sérstöku aðstæður sem tilgreindar eru í dæmaskyni í upptalningu 2. töluliðar 2.  mgr. 2. gr. reglna nr. 1000/2019 eiga það sammerkt að tiltekinn starfsmaður, sem áður hefur verið ráðinn í starfið, tekur við því á ný eftir fyrirsjáanlega og leyfilega fjarveru. Með öðrum orðum þá snúast öll þau dæmi sem talin eru upp í ákvæðinu um afleysingu.

Í samræmi við hvernig sambærilegt ákvæði eldri reglna hefur verið skýrt, og með vísan til þess að hér er um undantekningu frá almennri reglu um auglýsingaskyldu að ræða, verður að leggja til grundvallar að ákvæðið eigi eingöngu við um þær aðstæður þegar starfsmaður sem gegnir starfinu er forfallaður frá vinnu og nauðsynlegt reynist að leysa hann af. Þótt ljóst sé að upptalning ákvæðisins sé ekki tæmandi verður þannig að miða við, eins og í tíð eldri reglna, að önnur tilvik sem falli undir ákvæðið þurfi að vera þeim samkynja. Í þeim tilvikum sem talin eru upp í dæmaskyni má því gera ráð fyrir því að sá starfsmaður sem þurfi að leysa af hefji aftur störf eftir leyfi eða fjarveru og hann eigi lögmætt tilkall til starfsins. Þegar starf verður laust vegna þess að starfsmaður hættir er aftur á móti ekki um það að ræða að verið sé að leysa viðkomandi starfsmann af, eins og í þeim dæmum sem talin eru upp í ákvæðinu, sbr. til hliðsjónar fyrrnefnt álit umboðsmanns Alþingis frá 10. október 2016 í máli nr. 8945/2016 og 1. september 2004 í máli nr. 3956/2003. Þá skal nefnt til hliðsjónar að samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 er heimilt að setja mann í embætti í forföllum, þó aldrei lengur en eitt ár, sbr. 24. gr. sömu laga. Með vísan til þeirrar meginreglu að auglýsa skuli laus störf verður ekki annað ráðið af framangreindu en að þrátt fyrir orðalag 2. töluliðar 2. mgr. 2. gr. reglna nr. 1000/2019 um „sérstakar aðstæður“ sé þar ekki um víðtækari undantekningu að ræða en svo að hún sé bundin afleysingu í einni eða annarri mynd.

Samkvæmt framangreindu er ekki unnt að fallast á að um hafi verið að ræða „sérstakar aðstæður“ í skilningi umrædds ákvæðis við þær aðstæður Vegagerðarinnar sem áður er lýst. Vegna þeirra sjónarmiða sem byggt er á af hálfu stofnunarinnar vek ég athygli á því að sé aðstaðan sú að tafarlaust þurfi að fá starfsmann til að sinna brýnum verkefnum er t.d. heimilt samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 2. gr. reglnanna að ráða í starf án auglýsingar í tvo mánuði eða skemur. Ég bendi jafnframt á að hefði Vegagerðin farið þá leið að auglýsa starfið laust til umsóknar hefði viðkomandi starfsmaður getað sótt um starfið og umsókn hans komið til mats samhliða umsóknum annarra umsækjenda.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða mín að Vegagerðinni hafi ekki verið heimilt, eins og á stóð um miðjan mars 2020, að ráða í laust starf forstöðumanns hönnunardeildar í sex og hálfan mánuð án auglýsingar.

  

V Niðurstaða

Það er álit mitt að ráðning starfsmanns Vegagerðarinnar tímabundið í starf forstöðumanns hönnunardeildar hafi verið ólögmæt. Með vísan til dómaframkvæmdar og að teknu tilliti til hagsmuna þess starfsmanns sem ráðinn var tímabundið í starfið tel ég þó ólíklegt að framangreindur annmarki leiði til ógildingar á ráðningunni. Að öðru leyti verður það að vera verkefni dómstóla að fjalla um frekari réttaráhrif þessa annmarka ef einhver telur sig hafa orðið fyrir tjóni vegna hans og þá að uppfylltum réttarfarsskilyrðum til málshöfðunar. Með þessu er engin afstaða tekin til þess hvort tilefni sé til að höfða slíkt mál eða hver yrði líkleg niðurstaða þess.

Með hliðsjón af framangreindu beini ég þeim tilmælum til Vegagerðarinnar að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í álitinu.

Undirritaður var kjörinn umboðsmaður Alþingis 26. apríl 2021 og fór með mál þetta frá 1. maí sama ár.

  

  

  

VI Viðbrögð stjórnvalda

Vegagerðin greindi frá því að við ráðningar væri stuðst við Handbók um ráðningar hjá ríkinu (2007) ásamt því að fylgjast með nýjustu álitum umboðsmanns og dómafordæmum. Gátlistar og verklagsreglur Vegagerðarinnar er snúi að ráðningum fari eftir gildandi lögum og reglum og séu almennt orðaðar. Tilmæli umboðsmanns hafi því ekki orðið tilefni til breytinga á þeim. Hins vegar hefðu bæði mannauðs- og lögfræðideild Vegagerðarinnar farið yfir álit og tilmæli umboðsmanns sem verði ávallt höfð til hliðsjónar við ráðningar hjá stofnuninni.