Skipulags- og byggingarmál. Byggingarleyfi. Sveitarfélög. Rannsóknarreglan. Afturköllun.

(Mál nr. 11049/2021)

A leitaði til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir málsmeðferð byggingarfulltrúans í Reykjanesbæ við stöðvun byggingar á íbúðarhúsi í sveitarfélaginu. Hafði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála staðfest ákvörðun byggingarfulltrúans sem byggðist á því að hæð hússins væri ekki í samræmi við skilmála deiliskipulags og uppfærða uppdrætti hússins sem byggingarfulltrúinn hafði skömmu áður samþykkt fyrir sitt leyti. Athugun umboðsmanns laut að því hvort úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi haft fullnægjandi forsendur til að staðfesta þá ákvörðun byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdirnar.

Umboðsmaður rakti ákvæði laga um mannvirki og hvaða skyldur hvíla á byggingarfulltrúa við samþykkt byggingaráforma, útgáfu byggingarleyfis og stöðvun framkvæmda. Benti hann á að útgáfa byggingarleyfis væri stjórnvaldsákvörðun og stjórnvaldinu kynni að vera heimilt að breyta eða fella byggingarleyfi úr gildi, ýmist á grundvelli laga um mannvirki eða stjórnsýslulaga. Teldi stjórnvaldið að skilyrði væru til þess að afturkalla byggingarleyfi sökum þess að það væri haldið slíkum annmörkum að það væri ógildanlegt bæri að gæta að viðeigandi málsmeðferðarreglum. Þegar um ívilnandi ákvörðun á borð við útgáfu byggingarleyfis væri að ræða yrði að líta til upplýsingagjafar málsaðila við útgáfu leyfis, réttmætis væntinga hans á þeim grundvelli og eftir atvikum leggja mat á þá hagsmuni sem í húfi væru fyrir hann og aðra sem í hlut kynnu að eiga af gildi leyfisins. Að þessu leyti yrði að hafa í huga að gera yrði ríkari kröfur til málsmeðferðar og undirbúnings ákvörðunar eftir því sem ákvörðun um afturköllun sem stjórnvald hygðist grípa til væri meira íþyngjandi fyrir aðila málsins.

Í málinu lá fyrir að hæð hússins var í samræmi við byggingarleyfi sem A hafði fengið útgefið og þá uppdrætti sem byggingarfulltrúinn hafði upphaflega samþykkt. Umboðsmaður benti á að byggingarfulltrúa væri við ákveðnar aðstæður rétt að stöðva framkvæmdir tímabundið á meðan rannsakað væri hvort byggingarleyfi yrði fellt niður eða afturkallað. Þrátt fyrir það yrði ekki annað ráðið af rökstuðningi ákvörðunar hans um stöðvun framkvæmda en að hún hefði byggst á því að hæð hússins væri ekki í samræmi við skipulagsskilmála og uppfærða uppdrætti hússins. Að þessu leyti hefði aftur á móti ekkert komið fram um að byggingarfulltrúi hefði eftir stöðvun framkvæmdanna hafið undirbúning að ákvörðun um niðurfellingu eða afturköllun byggingarleyfisins.

Umboðsmaður benti á að fyrir lægi að A hefði mótmælt því að hafa óskað eftir breytingum á byggingarleyfi til samræmis við þær teikningar sem byggingarfulltrúi hefði samþykkt og byggt á. Vafi væri á hvort umrædd bygging væri í samræmi við gildandi byggingarleyfi eða ekki. Það hefði verið hlutverk úrskurðarnefndarinnar að ganga úr skugga um hvort breytingin hefði verið gerð með gildum hætti þannig að hún yrði lögmætur grundvöllur stöðvunar. Rannsókn nefndarinnar hefði að þessu leyti verið ábótavant. Með vísan til þeirrar forsendu úrskurðarnefndarinnar að vikið hefði verið frá skilmálum deiliskipulags benti umboðsmaður á að yrði það niðurstaðan, eftir viðhlítandi rannsókn málsins, að byggingin hefði ekki verið reist í samræmi við gildandi byggingarleyfi gæti hvers kyns frávik frá deiluskipulagi ekki sjálfkrafa geta orðið lögmætur grundvöllur stöðvunar á grundvelli laga um mannvirki. Eins og atvikum málsins væri háttað hefði verið ríkt tilefni fyrir úrskurðarnefndina að taka öll atvik og málsmeðferð byggingarfulltrúans til heildstæðrar skoðunar.  Málsmeðferð nefndarinnar hefði því einnig verið ábótavant að þessu leyti og úrskurður nefndarinnar því ekki í samræmi við lög.

Umboðsmaður beindi því til nefndarinnar að taka mál A aftur til meðferðar bærist beiðni þess efnis og leysa þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu og hafa þau framvegis í huga.

  

Umboðsmaður lauk málinu með áliti 7. apríl 2022.

   

    

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 21. apríl 2021 kvartaði B lögmaður til umboðsmanns Alþingis, f.h. A, yfir málsmeðferð byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar við stöðvun byggingar á tvílyftu íbúðarhúsi í sveitarfélaginu, en með úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 4. júní 2020 í máli nr. 7/2020 hafði ákvörðunin verið staðfest.

Kvörtunin byggist einkum á því að ákvörðun byggingarfulltrúans um stöðvun framkvæmda og undanfarandi málsmeðferð hafi ekki verið í samræmi við lög. Er í því sambandi m.a. bent á að byggingarfulltrúi hafi, hvorki við samþykkt byggingaráforma né útgáfu byggingarleyfis, gert athugasemdir við að fyrirhuguð bygging væri í ósamræmi við skipulagsskilmála eða aðalhönnuður hefði ekki tilskilda löggildingu. Í stað þess að byggingarleyfi hafi verið afturkallað hafi byggingarfulltrúi látið útbúa nýja uppdrætti af húsinu, án samþykkis A, samþykkt þá og því næst lagt hina breyttu uppdrætti til grundvallar ákvörðun um að stöðva framkvæmdir. Hafi málsmeðferð byggingarfulltrúa verið verulega ábótavant og brotið gegn ýmsum reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ég hef ákveðið að afmarka athugun mína við hvort úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála hafi haft fullnægjandi forsendur til að staðfesta þá ákvörðun byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdirnar.

  

II Málavextir

1

A fékk úthlutaðri lóð að Selás 20, Reykjanesbæ, í mars 2017. Lóðin tilheyrir Ásahverfi og þar er í gildi deiliskipulag sem birt var í B-deild Stjórnartíðinda 30. janúar 2007. Í skilmálum deiliskipulagsins segir að sveitarfélagið muni gefa út mæliblöð á grundvelli þess þar sem „lóðamörk og byggingarreitir verða málsettir og gefnir upp kótar fyrir gólfplötu 1. hæðar ásamt hæðarkótum á lóðamörkum.“ Samkvæmt útgefnu lóðarblaði vegna Seláss 20 var leyfilegur hæðarkóti húss 19,50 metrar. Samkvæmt kennisniði á uppdrætti deiliskipulagsins er hámarkshæð tveggja hæða húsa í hverfinu 6,3 metrar frá botnplötu. Kemur það einnig fram í úthlutunarskilmálum lóða í hverfinu, þ.m.t. vegna umræddrar lóðar.

Í kjölfarið óskaði A eftir leyfi til þess að reisa tvílyft íbúðarhús á lóðinni. Með bréfi byggingarfulltrúa 15. júní 2017 var A tilkynnt um samþykkt byggingaráforma og 22. febrúar 2018 var byggingarleyfi útgefið. Af þeim uppdráttum sem lágu til grundvallar hinum samþykktu byggingaráformum og byggingarleyfinu verður ráðið að byggingin hafi átt að vera með tvískiptu hallandi þaki þar sem efri hluti þaksins var með lægsta punkt samkvæmt hæðarkóta 19,38 metra og hæsta punkt 20,82 metra eða 7,62 metrar frá botnplötu. Hófust framkvæmdir í kjölfar útgáfu byggingarleyfisins.

Hinn 11. júlí 2018 setti byggingarfulltrúinn sig í samband við A og spurðist fyrir um aðaluppdrætti hússins sem fylgdu umsókn hans um byggingarleyfi. Í kjölfarið átti byggingarfulltrúinn í samskiptum við A og aðalhönnuð hússins. Þar kom m.a. fram að hönnuðurinn hefði hvorki löggildingu sem aðalhönnuður né væri hann með gæðakerfi, líkt og ákvæði laga gerðu ráð fyrir. Með tölvubréfi til hönnuðarins 8. október þess árs óskaði byggingarfulltrúinn eftir skýringum á hæð hússins sem samkvæmt uppdráttum væri ekki í samræmi við hæðarmörk samkvæmt lóðarblaði. Í svari hönnuðarins sagði að um mistök væri að ræða, gerðar yrðu ráðstafanir og séð yrði til þess að hæðarkótinn yrði leiðréttur.

Með tölvubréfi 30. janúar 2019 til hönnuðarins og 5. apríl þess árs til A ítrekaði byggingarfulltrúinn athugasemdir sínar um að hæð hússins samkvæmt samþykktum uppdráttum væri ekki í samræmi við skipulagsskilmála. Í síðargreinda bréfinu kom einnig fram að „nú [gæfist] tími til að skila inn leiðréttum aðaluppdráttum árituðum af löggiltum aðalhönnuði í samræmi við hæðarblað“ en að öðrum kosti yrði byggingarfulltrúinn að stöðva framkvæmdirnar. Í fyrrnefndum úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála kemur fram að byggingarstjóri hússins hafi af þessu tilefni komið til fundar með byggingarfulltrúanum þar sem lagt var til að fyrirtækið Tækniþjónusta SÁ ehf. myndi sjá um að útbúa leiðrétta uppdrætti. Í kvörtuninni kemur að þessu leyti fram að lagt hafi verið til að hæsti punktur þaks hússins yrði lækkaður um 50 cm.

Í september og nóvember 2019 átti byggingarfulltrúinn í samskiptum við Tækniþjónustu SÁ ehf. vegna uppdráttanna. Í tölvubréfi hans til fyrirtækisins 19. nóvember ítrekaði hann nauðsyn þess að nýir uppdrættir bærust hið fyrsta enda væri Selás 20 „orðið hið versta mál“. Hinn 20. desember 2019 bárust byggingarfulltrúa nýir uppdrættir frá fyrirtækinu með hæðarkótum í samræmi við lóðarblað. Voru þeir samþykktir af byggingarfulltrúanum 23. sama mánaðar. Samkvæmt því sem fram kemur í kæru A til úrskurðarnefndarinnar, sem og í kvörtun hans til umboðsmanns, voru téðir uppdrættir útbúnir án hans vitneskju og samþykkis. Þá er þar vísað til þess að sú bygging sem uppdrættirnir geri ráð fyrir brjóti gegn ákvæðum byggingarreglugerðar, hafi verið án samþykkis aðalhönnuðar og hefðu auk þess haft í för með sér grundvallarbreytingu á burðargrind hússins sem þegar var risin.

Í kjölfar þess að byggingarfulltrúinn samþykkti hina nýju uppdrætti óskaði hann eftir staðfestingu á hæðarsetningu hússins. Með tölvubréfi 30. sama mánaðar tilkynnti hann byggingarstjóra um að hann hefði ákveðið að stöðva framkvæmdirnar. Í bréfi byggingarstjórans, dags. sama dag, sagði m.a. eftirfarandi:

„Komið hefur í ljós að byggingarframkvæmd við Selás 20 samræmist ekki samþykktum byggingaráformum. Við nánari eftirgrennslan er staðfest að að hæð byggingarinnar er ekki í samræmi við uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði.

Ef áformað er að breyta útliti mannvirkis eða víkja frá samþykktum byggingaráformum s.s. að hækka mannvirkið umfram uppgefinn hæðarkóta á gildandi lóðarblaði, þarf að skila inn nýjum hönnunargögnum til meðferðar hjá embætti byggingarfulltrúa og skipulagsfulltrúa.

Byggingarfulltrúi, hefur með bréfi þessu, stöðvað allar framkvæmdir við byggingu á tvílyftu íbúðarhúsi við Selás 20 4.10.2017.

Byggingaráform samræmast ekki gildandi deiliskipulagi á svæðinu.“

Með bréfi 24. janúar 2020 var A tilkynnt að á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 23. sama mánaðar hefði verið hafnað erindi hans um að heimiluð yrði hækkun á þaki hússins um 88 cm, þ.e. frá því sem gert hafði verið ráð fyrir í hinum uppfærðu uppdráttum sem samþykktir höfðu verið 23. desember 2019, þannig að hæðarkóti þaks hússins færi úr 19,50 metrum í 20,38 metra. Var eftirfarandi bókað á fundinum:

„Embætti byggingarfulltrúa stöðvaði framkvæmdir þann 30. desember sl. sökum þess að framkvæmdin er ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag og endurbætta aðaluppdrætti frá Tækniþjónustu SÁ ehf. dagsettir 20. desember 2019. Fullnægjandi hönnunargögn höfðu ekki borist embættinu þrátt fyrir áminningar byggingarfulltrúa þegar upplýst var um að húsið er of hátt.

Byggingarleyfishafi framkvæmi samkvæmt endurbættum aðaluppdráttum við húsið þar sem m.a. hæðarkóti byggingar er leiðréttur.

Erindi hafnað.“

Í stjórnsýslukæru A til úrskurðarnefndarinnar, sem og í kvörtun hans til umboðsmanns, er því mótmælt að framangreind fyrirspurn um leyfi fyrir hækkun hússins hafi stafað frá honum.

  

2

Með stjórnsýslukæru 30. janúar 2020 kærði A ákvörðun byggingarfulltrúans um stöðvun framkvæmda til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Líkt og áður greinir staðfesti nefndin þá ákvörðun.

Í úrskurði nefndarinnar kom fram að aðaluppdrættir hússins sem fylgdu umsókn A um byggingarleyfi hefðu ekki verið í samræmi við gildandi deiliskipulag og áritun þeirra ekki lögum samkvæmt. Þá segir í úrskurði nefndarinnar:

„Af framangreindum ástæðum var byggingarfulltrúa heimilt að stöðva framkvæmdir á umræddri lóð kæranda í samræmi við 1. mgr. 55. gr. laga um mannvirki. Samþykki byggingarfulltrúa á umþrættum aðaluppdráttum veldur því ekki að honum sé þar með óheimilt að beita þvingunarúrræðum ákvæðisins sé það hans mat að skilyrði þess séu á annað borð fyrir hendi. Þá ber að hafa í huga að hinn 23. desember 2019 samþykkti byggingarfulltrúi nýja uppdrætti fyrir lóðina Selás 20 með hæðarkótum í samræmi við lóðarblað og teljast þeir nú gildandi aðaluppdrættir lóðarinnar.“

  

III Samskipti umboðsmanns og stjórnvalda

Í tilefni af kvörtuninni voru Reykjanesbæ og úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála rituð bréf 23. apríl 2021 þar sem óskað var eftir því að öll gögn málsins yrðu afhent umboðsmanni svo og afrit af fundargerðum sveitarfélagsins þar sem málið hefði komið til umfjöllunar. Umbeðin gögn bárust umboðsmanni 4. og 10. maí 2021.

Úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála var ritað bréf að nýju 27. ágúst 2021. Þar var þess m.a. óskað, og þá í ljósi þess að byggingarleyfið sem A fékk útgefið í febrúar 2018 hafði ekki verið ógilt, að nefndin lýsti viðhorfi sínu til þess hvort byggingarfulltrúinn hefði við ákvörðun sína um að stöðva framkvæmdir í reynd afturkallað byggingarleyfið og því borið að taka afstöðu til þess hvort skilyrðum til þess væri fullnægt, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í svari úrskurðarnefndarinnar frá 5. október 2021 var þeirri afstöðu nefndarinnar lýst að stöðvun framkvæmda á grundvelli 1. mgr. 55. gr. laga um mannvirki fæli í sér bráðabirgðaúrræði sem heimilt væri að beita tafarlaust án þess að stjórnvaldsákvörðun hefði verið tekin að undangenginni málsmeðferð samkvæmt stjórnsýslulögum. Þá sagði:

„Leit úrskurðarnefndin því svo á að um væri ræða slíkt bráðabirgðaúrræði, sem fæli í sér tafarlausa stöðvun framkvæmda á meðan frekari málsmeðferð ætti sér stað, t.a.m. rannsókn máls í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Að sama skapi leit nefndin svo á að ákvörðun byggingarfulltrúa um stöðvun framkvæmda á grundvelli 1. mgr. 55. gr. laga um mannvirki hefði ekki falið í sér afturköllun byggingarleyfis. Hins vegar gæti beiting bráðabirgðaúrræðisins eftir atvikum verið undanfari afturköllunar.

Í því máli sem um ræðir lágu fyrir upplýsingar frá sveitarfélaginu um að embætti byggingarfulltrúa hefði reynt að hafa samband við leyfishafa og óskað eftir skýringum, leiðréttum uppdráttum o.fl. varðandi framkvæmdir á lóðinni Selás 20. Embættið hefði ekki haft erindi sem erfiði og þegar ábending hefði borist þess efnis að byggingarframkvæmdir hefðu hafist, án þess að fullnægjandi aðaluppdráttur lægi fyrir, hefði byggingarfulltrúi stöðvað framkvæmdir tafarlaust.“

Athugasemdir lögmanns A bárust umboðsmanni 25. október 2021.

  

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Lagagrundvöllur

Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 160/2010, um mannvirki, er óheimilt að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja, breyta því, burðarkerfi þess eða lagnakerfum eða breyta notkun þess, útliti eða formi nema að fengnu leyfi sem byggingarfulltrúi viðkomandi sveitarfélags veitir, nema í þeim tilvikum þar sem Húsnæðis- og mannvirkjastofnun fer með leyfisveitingu. Samkvæmt því sem nú er 6. töluliður 3. gr. laganna er byggingarleyfi skriflegt leyfi byggingarfulltrúa eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar til að byggja hús eða önnur mannvirki, breyta þeim eða rífa, eða breyta notkun þeirra, útliti eða formi. Felur leyfið í sér samþykkt aðaluppdrátta og framkvæmdaáforma, og heimild til að hefja framkvæmdir að uppfylltum skilyrðum.

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laganna skal umsókn um byggingarleyfi send hlutaðeigandi byggingarfulltrúa ásamt hönnunargögnum og öðrum nauðsynlegum gögnum. Samkvæmt 3. mgr. 10. gr. skal kveðið nánar á um hvaða gögn skuli fylgja í byggingarleyfisumsókn í reglugerð. Í 11. gr. laganna er mælt fyrir um samþykkt byggingaráforma. Samkvæmt greininni fer byggingarfulltrúi, ef mannvirki er háð byggingarleyfi samkvæmt 9. gr. og hann fer með leyfisveitingu, yfir byggingarleyfisumsókn og gengur úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna og reglugerða sem settar hafa verið á grundvelli þeirra og að tilkynnt hafi verið um hönnunarstjóra mannvirkisins. Tilkynnir byggingarfulltrúi umsækjanda skriflega um samþykkt byggingaráforma hans, enda sé fyrirhuguð mannvirkjagerð í samræmi við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Slík tilkynning veitir umsækjanda þó ekki heimild til að hefja framkvæmdir.

Á meðal skilyrða þess að byggingarleyfi verði gefið út er að mannvirkið samræmist skipulagsáætlunum, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 13. gr. laganna og að leyfisveitandi hafi yfirfarið og staðfest aðaluppdrætti, sbr. 2. tölulið sömu málsgreinar. Leiki vafi á að framkvæmd samræmist skipulagsáætlunum viðkomandi sveitarfélags skal byggingarfulltrúi leita umsagnar skipulagsfulltrúa, sé mannvirki háð byggingarleyfi byggingarfulltrúa, sbr. 2. málslið 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sbr. 2. gr. laga nr. 7/2016, getur sveitarstjórn einnig gefið út byggingarleyfi þannig að vikið sé frá deiluskipulagi og grenndarkynningu þegar um svo óveruleg frávik er að ræða að hagsmunir nágranna skerðist í engu hvað varðar landnotkun, útsýni, skuggavarp eða innsýn. Sambærileg heimild kemur einnig fram í 5.8.4. gr. skipulagsreglugerðar nr. 90/2013.

Í V. kafla laga nr. 160/2010 eru ákvæði um hönnun mannvirkja. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. skulu mannvirki hönnuð á faglega fullnægjandi hátt í samræmi við viðurkenndar venjur, staðla og ákvæði laga og reglugerða um mannvirki og mannvirkjagerð. Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. skulu hönnuðir sem hafa fengið löggildingu, í samræmi við nánari fyrirmæli laganna þar um, gera aðaluppdrætti. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. bera hönnuðir ábyrgð á því gagnvart eiganda mannvirkis að hönnun þeirra sé faglega unnin og skulu þeir árita uppdrætti sína og þannig staðfesta ábyrgð sína.

Í 14. gr. laganna er mælt fyrir um gildistíma byggingarleyfis. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar fellur byggingarleyfi úr gildi hafi byggingarframkvæmdir ekki hafist innan 12 mánaða frá útgáfu þess. Samkvæmt 2. mgr. getur leyfisveitandi að undangenginni aðvörun fellt útgefið leyfi úr gildi hafi byggingarframkvæmd stöðvast í eitt ár. Þá segir í 4. mgr. 14. gr. að hafi eigandi mannvirkis eða aðrir þeir sem bera ábyrgð á byggingarframkvæmdum samkvæmt lögunum ekki sinnt fyrirmælum eftirlitsaðila við byggingareftirlit eða gerast sekir um alvarleg eða ítrekuð brot gegn lögunum eða reglugerðum settum samkvæmt þeim getur leyfisveitandi að undangenginni aðvörun fellt byggingarleyfi úr gildi.

Í 15. gr. laganna er ábyrgð eiganda mannvirkis áréttuð. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. ber eigandi ábyrgð á því að við hönnun, byggingu og rekstur mannvirkis sé farið að kröfum laga þessara og reglugerða sem settar eru á grundvelli þeirra. Þá segir í 1. málslið 2. mgr. 15. gr. að eigandi skuli hafa virkt eftirlit með því að þeir sem hann ræður til að hanna, byggja og reka mannvirkið fari eftir ákvæðum laganna.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með mannvirkjagerð í sínu umdæmi, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 8. gr. laganna. Að því leyti eru byggingarfulltrúa fengnar heimildir til að beita þvingunarúrræðum, t.d. ef mannvirki er ekki í samræmi við skipulagsáætlanir eða útgefin leyfi, m.a. að stöðva framkvæmdir, sbr. 1. málsliður 1. mgr. 55. gr. laganna. Ákvæðið er svohljóðandi:  

„Ef byggingarleyfisskyld framkvæmd skv. 9. gr. er hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni, ekki sótt um leyfi fyrir breyttri notkun mannvirkis, það byggt á annan hátt en leyfi stendur til, mannvirkið eða notkun þess brýtur í bága við skipulag, mannvirki er tekið í notkun án þess að öryggisúttekt hafi farið fram eða ef mannvirki er tekið til annarra nota en heimilt er samkvæmt útgefnu byggingarleyfi getur byggingarfulltrúi stöðvað slíkar framkvæmdir eða notkun tafarlaust og fyrirskipað lokun mannvirkisins.”

Útgáfa byggingarleyfis er stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og er hún því bindandi, bæði fyrir aðila máls og viðkomandi stjórnvald, eftir að hún hefur verið tilkynnt aðila máls svo sem greinir í 1. mgr. 20. gr. sömu laga. Stjórnvaldinu kann að vera heimilt að breyta eða fella byggingarleyfi úr gildi samkvæmt áðurlýstri 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 eða eftir atvikum að undangenginni endurupptöku málsins að uppfylltum skilyrðum 24. gr. stjórnsýslulaga eða með því að afturkalla það samkvæmt 25. gr. sömu laga. Telji stjórnvald að skilyrði séu til þess að afturkalla byggingarleyfi með vísan til þess að það sé haldið slíkum annmörkum að það sé ógildanlegt, sbr. b-lið 25. gr. stjórnsýslulaga, ber að líta til þeirra nánari efnislegu sjónarmiða sem hér eiga við og gæta málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttar, m.a. um leiðbeiningar, rannsókn, andmælarétt og rökstuðning. Þegar um er að ræða ívilnandi ákvörðun á borð við byggingarleyfi ber þannig m.a. að líta til upplýsingagjafar málsaðila við útgáfu leyfis, réttmætis væntinga hans á þeim grundvelli og, eftir atvikum, leggja mat á þá hagsmuni sem í húfi eru fyrir hann og aðra sem í hlut kunna að eiga af gildi leyfisins. Í þeim efnum verður að hafa í huga að gera verður meiri kröfur til málsmeðferðar og undirbúnings ákvörðunar eftir því sem ákvörðun um afturköllun sem stjórnvald hyggst grípa til er meira íþyngjandi fyrir aðila málsins, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis frá 18. febrúar 2008 í máli nr. 4633/2006.

  

2 Málsmeðferð sveitarfélagsins

Í málinu liggur fyrir að A fékk útgefið byggingarleyfi í febrúar 2018 eftir að hafa fengið samþykkt byggingaráform sín árið áður. Líkt og áður greinir gerðu þeir uppdrættir hússins, sem lágu samþykktinni og leyfinu til grundvallar, ráð fyrir því að hæðarkóti lægsta punkts hærri hluta þaks hússins yrði 19,38 metrar en hæsta punkts 20,82 metrar. Samkvæmt útgefnu lóðarblaði vegna Seláss 20 var leyfilegur hæðarkóti hins vegar 19,50 metrar og samkvæmt kennisniði á uppdrætti deiliskipulagsins skyldi hámarkshæð tveggja hæða húsa í hverfinu vera 6,3 metrar frá botnplötu.

Áður er rakið að 23. desember 2019 samþykkti byggingarfulltrúi breyttar teikningar af húsinu og skráningatöflu þess eftir að hafa kallað eftir þessum gögnum frá Tækniþjónustu SÁ ehf. Hins vegar liggur fyrir að A hefur mótmælt því að hafa samþykkt teikningarnar eða óskað eftir breytingu á byggingarleyfi sínu til samræmis við þessi gögn.

Ljóst er að hæð umræddrar byggingar var í samræmi við útgefið byggingarleyfi, eins og það var upphaflega, þegar byggingarfulltrúi tók ákvörðun um að stöðva framkvæmdir 30. desember 2019. Áður eru rakin tildrög þess að byggingarfulltrúi kom þeirri afstöðu sinni á framfæri við A og aðila á hans vegum að téð bygging, eins og hún hafði verið heimiluð í upphafi, bryti í bága við skilmála deiliskipulags og krafðist þess að hún yrði lækkuð. Samkvæmt áðurlýstum reglum stjórnsýsluréttar gat byggingarfulltrúi við þessar aðstæður hafið undirbúning að niðurfellingu eða afturköllun leyfisins, enda teldi hann að skilyrðum laga fyrir slíkri ákvörðun væri fullnægt. Við slíkar aðstæður hefði byggingarfulltrúa hins vegar borið að gæta löglegrar málsmeðferðar þannig að leyfishafa gæfist kostur á að gæta réttar síns, eftir atvikum með kæru til æðra stjórnvalds. Við hugsanlega ákvörðun um niðurfellingu eða afturköllun hefði byggingarfulltrúa einnig að borið að leggja mat á þau sjónarmið sem gátu haft þýðingu um hvort annmarkar á útgáfu byggingarleyfisins leiddu til niðurfellingar samkvæmt 4. mgr. 14. gr. laga nr. 160/2010 eða afturköllunar samkvæmt b-lið 25. gr. stjórnsýslulaga, svo sem hvort frávik frá skipulagsskilmálum taldist verulegt, hvort leyfishafi hafði réttmætar væntingar til gildis leyfis síns og hvort aðrir almanna- eða einkahagsmunir, þ.á m. röskun á fjárhagslegum hagsmunum, stæðu mögulega í vegi fyrir ógildingu.

Á það verður fallist að byggingarfulltrúa geti við ákveðnar aðstæður verið rétt að nýta heimild 1. málsliðar 1. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 til að stöðva framkvæmdir tímabundið meðan rannsakað er hvort byggingarleyfi verði fellt niður eða afturkallað. Að virtum rökstuðningi ákvörðunar byggingarfulltrúa 30. desember 2019 verður sú ályktun hins vegar ekki dregin að stöðvun framkvæmdarinnar hafi verið reist á þeim grunni. Verður þannig ekki annað ráðið af ákvörðuninni og öðrum gögnum málsins en að hún hafi byggst á því að fyrirhuguð bygging væri annars vegar í ósamræmi við samþykkt byggingaráform, þ.e. áðurlýsta nýja uppdrætti sem byggingarfulltrúi samþykkti fyrir sitt leyti 23. sama mánaðar, og hins vegar skilmála gildandi deiliskipulags. Þá er ekkert fram komið í málinu um að byggingarfulltrúi hafi, eftir að ákvörðun um stöðvun lá fyrir, hafið undirbúning að ákvörðun um niðurfellingu eða afturköllun byggingarleyfisins, hvorki að hluta né í heild.

  

3 Málsmeðferð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011, um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála, hefur nefndin það hlutverk að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á þessu sviði. Líkt og mælt er fyrir um í 8. mgr. 4. gr. laganna fer um málsmeðferð nefndarinnar, að öðru leyti en leiðir af 1.-4. mgr. greinarinnar um form og efni kæru, kærufrest og aðild, eftir ákvæðum stjórnsýslulaga. Af réttaröryggishlutverki nefndarinnar sem sérhæfðs fjölskipaðs kærustjórnvalds leiðir að gera verður ríkari kröfur til málsmeðferðar hennar en þeirra stjórnvalda sem taka ákvörðun á fyrsta stjórnsýslustigi, m.a. með tilliti til þess hvort nefndin hafi endurskoðað með viðhlítandi hætti hvort meðferð málsins á fyrri stigum hafi verið fullnægjandi.

Þar sem úrskurðarnefndin hefur m.a. það hlutverk að úrskurða um ákvarðanir sveitarfélaga á sviði skipulags- og mannvirkjamála ber henni að ganga úr skugga um að þær ákvarðanir sem bornar eru undir hana séu ekki haldnar annmörkum að formi eða efni til. Af 10. gr. stjórnsýslulaga leiðir að úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála ber að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Með sama hætti verður nefndin að hafa lagt fullnægjandi grundvöll að niðurstöðu um hvort málsmeðferð sveitarfélags vegna skipulagsmála og leyfisveitinga hafi verið í samræmi við lög og eftir atvikum hvaða áhrif annmarkar á málsmeðferð hafi á efni ákvörðunar. Þegar stjórnsýslukæra lýtur sérstaklega að því hvernig sveitarfélagið stóð að því að stöðva framkvæmdir í tengslum við útgefið byggingarleyfi var þar af leiðandi tilefni fyrir nefndina til að afla upplýsinga um öll þau atvik sem máli skiptu og, eftir atvikum, taka afstöðu til þýðingar þeirra.

Áður er fram komið að A hefur mótmælt því, m.a. í athugasemdum sínum við meðferð kærumáls hans hjá úrskurðarnefndinni, að hafa óskað eftir breytingu á byggingarleyfi sínu til samræmis við þær teikningar sem byggingarfulltrúi samþykkti 23. desember 2019. Samkvæmt þessu lék verulegur vafi á því hvort umrædd bygging væri í samræmi við gildandi byggingarleyfi eða ekki og þar með hvort hún hefði verið byggð á annan hátt en leyfið stóð til í skilningi 1. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010. Með hliðsjón af fyrrgreindum rökstuðningi byggingarfulltrúa fyrir ákvörðun sinni var samkvæmt þessu tilefni fyrir nefndina að ganga úr skugga um hvort téð breyting á byggingarleyfi hefði verið gerð með gildum hætti þannig að hún gæti verið lögmætur grundvöllur stöðvunar. Var málsmeðferð nefndarinnar að þessu leyti ábótavant með tilliti til rannsóknar þess, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.

Svo sem áður greinir byggðist ákvörðun byggingarfulltrúa um stöðvun einnig á því að vikið hefði verið frá skilmálum deiliskipulags. Verður og að skilja forsendur fyrrgreinds úrskurðar nefndarinnar á þá leið að þetta hafi verið meginástæða nefndarinnar fyrir því að hafna kröfu A um niðurfellingu stöðvunar. Væri það niðurstaða nefndarinnar, eftir viðhlítandi rannsókn málsins, að téð bygging hefði verið reist í samræmi við gildandi byggingarleyfi, gat hvers kyns frávik frá gildandi deiliskipulagi hins vegar ekki sjálfkrafa orðið lögmætur grundvöllur stöðvunar samkvæmt 1. mgr. 55. gr. laga nr. 160/2010 þegar litið er til þeirra almennu reglna sem áður er lýst. Væri þessi aðstaða uppi í málinu að mati nefndarinnar bar henni þar af leiðandi að horfa til þess hvort byggingarfulltrúi hefði hafist handa, eða hygðist hefja handa innan fyrirsjáanlegs tíma, við undirbúning að niðurfellingu eða afturköllun byggingarleyfisins. Er þá einnig haft í huga að við meðferð slíks máls hefði A gefist kostur á að gæta hagsmuna sinna, eftir atvikum með málskoti til æðra stjórnvalds, þannig að réttaröryggi hans væri tryggt. Með þeirri málsmeðferð sem viðhöfð var af byggingarfulltrúa var byggingarleyfi hans hins vegar í reynd ónýtt án þess að nokkur slík ákvörðun hefði verið undirbúin eða tekin. Er það álit mitt að með téðri tilhögun við meðferð málsins hafi A í reynd verið sviptur möguleikum sínum til þess að koma sjónarmiðum sínum á framfæri og fá leyst úr hugsanlegri niðurfellingu eða afturköllun byggingarleyfis fyrir æðra stjórnvaldi, allt með þeim afleiðingum að réttaröryggi hans var ekki tryggt með þeim hætti sem lög áskilja.

Eins og atvikum var háttað samkvæmt því sem áður ræðir var ríkt tilefni fyrir nefndina að taka öll atvik og málsmeðferð byggingarfulltrúans til heildstæðrar skoðunar, m.a. með tilliti til þess hvort hafin hefði verið undirbúningur að því að fella niður eða afturkalla byggingarleyfi með vísan til þess að það bryti gegn skilmálum deiliskipulags og hvort lagalegum skilyrðum fyrir ógildingu væri að öðru leyti fullnægt fyrir slíkri ákvörðun. Var málsmeðferð nefndarinnar einnig að þessu leyti ábótavant með tilliti til rannsóknar málsins svo og efnislegs rökstuðnings fyrir því að hafna kröfu A um niðurfellingu stöðvunar.

Samkvæmt öllu framangreindu er það álit mitt að úrskurður nefndarinnar í máli nr. 7/2020 hafi ekki verið í samræmi við lög.

  

V Niðurstaða

Það er álit mitt að úrskurður úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála frá 4. júní 2020 í máli nr. 7/2020 hafi ekki verið í samræmi við lög. Sú niðurstaða byggist einkum á því að ég tel að nefndin hafi, eins og atvikum var háttað, ekki haft fullnægjandi forsendur að lögum til að hafna kröfu A um ógildingu þeirrar ákvörðunar byggingarfulltrúa Reykjanesbæjar 30. desember 2019 að stöðva tímabundið framkvæmdir að Selási 20.

Það eru tilmæli mín til úrskurðarnefndarinnar að hún taki mál A til meðferðar að nýju, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem hafa verið rakin í álitinu. Jafnframt beini ég því til nefndarinnar að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem áður hafa verið rakin.

Hinn 26. apríl 2021 var undirritaður kjörinn umboðsmaður Alþingis og tók við við embætti 1. maí sl. Hefur hann því farið með mál þetta frá þeim tíma.