I.
Hinn 8. ágúst 2001 leitaði C, hæstaréttarlögmaður, til mín fyrir hönd A og B. Beinist kvörtun hans að þeirri niðurstöðu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 2. ágúst 2001 að hafna beiðni umbjóðenda hans um að fresta réttaráhrifum úrskurða þess um brottvísun þeirra úr landi þar til dómur lægi fyrir í málinu.
Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 26. nóvember 2001.
II.
Atvik málsins eru þau að A og B, sem eru armenskir ríkisborgarar, komu til Íslands 21. október 2000. Höfðu þær vegabréfsáritun hingað til lands sem ferðamenn sem gilti frá 18. október 2000 til 25. s.m. Sóttu þær síðan um hæli á Íslandi sem flóttamenn. Útlendingaeftirlitið hafnaði beiðni þeirra um hæli með tveimur úrskurðum, dags. 3. nóvember 2000. Var jafnframt kveðið á um það í úrskurðunum að þeim yrði ekki veitt dvalarleyfi á Íslandi og að þær skyldu verða á brott af Íslandi. Þá var þeim bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár frá og með brottvísunardegi.
A og B kærðu þessa úrskurði til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins sem staðfesti niðurstöðu útlendingaeftirlitsins með tveimur úrskurðum, dags. 21. desember 2000. Með stefnum, dags. 26. og 27. júlí 2001, sem þingfestar voru í Héraðsdómi Reykjavíkur 6. september 2001, höfðuðu þær síðan mál á hendur íslenska ríkinu til ógildingar á áðurnefndum úrskurðum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins. Í framhaldi af því óskaði lögmaður þeirra þess við dóms- og kirkjumálaráðuneytið með bréfum, sem bárust ráðuneytinu 31. júlí 2001, að réttaráhrifum úrskurða ráðuneytisins um brottvísun þeirra úr landi yrði frestað uns dómar gengju í málum þeirra. Þeirri málaleitan hafnaði ráðuneytið með tveimur samhljóða bréfum, dags. 2. ágúst s.á., sem eru svohljóðandi:
„Með bréfi yðar, sem barst ráðuneytinu þann 31. júlí 2001 sl., farið þér fram á að ráðuneytið fresti brottvísun umbjóðanda yðar, [B], úr landi, sbr. úrskurð ráðuneytisins þar um frá 21. desember 2000, þar til dómur liggur fyrir í málinu.
Ekki verður séð að lög standi til þess að fallast á beiðni yðar. Er henni því hér með hafnað.“
A og B voru handteknar 22. október 2001 í þeim tilgangi að flytja þær úr landi. Handtakan var borin undir Héraðsdóm Reykjavíkur sem hafnaði kröfu þeirra um ógildingu handtökunnar og vísaði öðrum kröfum þeirra frá dómi. Úrskurður héraðsdóms var kærður til Hæstaréttar Íslands sem vísaði málinu frá með dómum 29. október s.á. þar sem konurnar höfðu þegar verið færðar úr landi í lögreglufylgd að morgni 23. s.m.
III.
Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf, dags. 15. ágúst 2001, og óskaði þess, sbr. 7. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið léti mér í té afrit af gögnum málsins og veitti jafnframt upplýsingar um stöðu brottvísunarmála A og B og hvort fyrirhugað væri að vísa þeim úr landi á þeim tíma sem mál þeirra væru rekin fyrir dómstólum. Mér bárust gögn málsins með bréfi ráðuneytisins, dags. 24. s.m. Er í bréfinu vísað til þess að ráðuneytið hafi með nefndum úrskurðum 21. desember 2000 hafnað að fresta brottvísun þeirra úr landi þar til dómur lægi fyrir í máli þeirra.
Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðherra svohljóðandi bréf, dags. 31. s.m.:
„Ég vísa til fyrri bréfaskipta vegna kvartana [C], hæstaréttarlögmanns, fyrir hönd [A] annars vegar og [B] hins vegar. Lúta kvartanirnar að ákvörðunum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 2. ágúst sl. þar sem [A] og [B] úr landi, sbr. úrskurði ráðuneytisins þar um frá 21. desember 2000, þar til dómur liggur fyrir í máli þeirra. Í kvörtununum til mín kemur m.a. fram sú afstaða að brottvísun [A] og [B] á meðan á málarekstri þeirra stendur fyrir dómstólum muni gera málssókn þýðingarlausa auk þess sem þjóðréttarlegar skuldbindingar leiði til þess að þær eigi lögvarinn rétt til að bera synjun um hæli og dvalarleyfi hér á landi undir dómstóla.
Í framangreindum ákvörðunum dóms- og kirkjumálaráðuneytisins frá 2. ágúst sl. segir að ekki verði séð að lög standi til að fallast á beiðnir [A] og [B] um að brottvísunum þeirra úr landi verði frestað og sé þeim því hafnað.
Af framangreindu tilefni er þess óskað, sbr. 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að dóms- og kirkjumálaráðuneytið skýri viðhorf sitt til kvartana [A] og [B]. Sérstaklega óska ég eftir að ráðuneytið skýri nánar viðhorf sitt til þess hvort lög, og þá eftir atvikum óskráðar reglur, veiti því heimild til að taka afstöðu til beiðna aðila kærumáls um að ráðuneytið fresti réttaráhrifum íþyngjandi úrskurða sinna. Ef svo er óska ég eftir að ráðuneytið geri grein fyrir því hvaða skilyrði verða lögð til grundvallar af þess hálfu við mat á slíkri beiðni. Jafnframt óska ég eftir afstöðu ráðuneytisins til þess hvort og þá hvernig það telur að ákvæði 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 kunni að hafa þýðingu í þessu sambandi.“
Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 11. september 2001, kemur eftirfarandi meðal annars fram:
„Ráðuneytið telur að úrskurðir þess í umræddum málum séu lögmætir og að engar alþjóðlegar skuldbindingar íslenska ríkisins standi í vegi fyrir því að þeim verði framfylgt. Þeir sem reka mál sín fyrir dómstólum geta með ýmsum hætti komist í þá aðstöðu að málarekstur þeirra glati þýðingu sinni á meðan á rekstri máls stendur og eru fjölmargir frávísunardómar byggðir á slíkum aðstæðum.
Hvorki eru í lögum nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum né í öðrum lögum nein ákvæði sem berum orðum mæla fyrir um heimild ráðuneytisins til að fresta réttaráhrifum íþyngjandi úrskurða sinna á þessu réttarsviði. Enda þótt ráðuneytið sé sammála því sem fram kemur í úrskurði yðar frá 16. maí sl. vegna máls nr. 3137/2001, að lög þessi séu um margt óskýr og hafi jafnvel ekki að geyma tiltekna afstöðu löggjafans til grundvallaratriða um meðferð mála útlendinga hér á landi, þá er það þó skýrt að það er lagt í hendur stjórnvalda en ekki dómstóla eða annarra aðila að meta umsóknir um hæli og mæla fyrir um brottvísanir. Þessum málaflokki er ekki stillt upp með þeim hætti í lögunum að útlendingum sem hér leita hælis sé tryggður möguleiki til að fá ákvörðun Útlendingaeftirlits endurskoðaða af dómsmálaráðuneyti, héraðsdómi og Hæstarétti. Rétt er að taka fram vegna fyrirspurnar yðar að ráðuneytið telur 29. gr. stjórnsýslulaga ekki hafa þýðingu í þessu sambandi enda fjallar hún ekki um frestun á réttaráhrifum stjórnsýsluákvarðana á meðan dómstóll fjallar um réttmæti þeirra. Virðist nærtækara að líka til 5. tl. 1. mgr. 1. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 og jafnvel 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 um leiðbeiningu að þessu leyti.
Þrátt fyrir það sem hér hefur verið rakið verður ekki gengið svo langt að fullyrða að ekki megi styðja heimild til frestunar svo íþyngjandi ákvörðunar sem hér um ræðir við nútíma viðhorf í stjórnsýslurétti. Slíka heimild hlýtur þó að þurfa að nýta af varkárni og virðist hún helst koma til greina þar sem eitthvað það kemur fram í beiðni um frestun réttaráhrifa sem ekki hefur komið fram áður eða réttmætar efasemdir eru um mat ráðuneytisins á aðstæðum viðkomandi hælisleitanda. Meta verður hvert tilvik, ella verður málskot til dómstóla misnotað sem úrræði til að lengja dvöl hérlendis. Rétt er að taka fram að ráðuneytið telur það hafið yfir allan vafa að kvartendur í máli þessu búa ekki við nein þau kjör í heimalandi sínu að jafnað verði til aðstæðna flóttamanna og að engar sérstakar ástæður séu í þessu máli sem réttlæti frestun réttaráhrifa. Ráðuneytið telur það á hinn bóginn skyldu sína að taka erindi á borð við það sem því barst frá kvartendum um frestun réttaráhrifa til meðferðar og svara þeim, svo sem gert var með meðfylgjandi bréfum ráðuneytisins, dags. 2. ágúst sl.“
Ég gaf C, hrl., kost á að gera athugasemdir við bréf ráðuneytisins með bréfi, dags. 13. september 2001. Engar athugasemdir hafa borist frá lögmanninum.
IV.
1.
Kvörtun þessa máls er einskorðuð við það álitaefni hvort dóms- og kirkjumálaráðuneytið hafi að lögum eða á grundvelli óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttar haft heimild til að fjalla efnislega um beiðni lögmanns A og B um að ráðuneytið frestaði réttaráhrifum úrskurða þess í málum þeirra frá 21. desember 2000. Því hafi dóms- og kirkjumálaráðuneytið ekki verið rétt að hafna umræddum beiðnum A og B með þeim hætti sem það gerði í bréfum til þeirra, dags. 2. ágúst 2001.
Athugun mín á kvörtun þessa mála hefur því ekki beinst að lögmæti nefndra úrskurða ráðuneytisins eða hvort framkvæmd brottvísunarákvarðana stjórnvalda í málum þeirra hafi verið í samræmi við lög.
2.
Hér að framan er rakið að með tveimur bréfum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, sem bárust því 31. júlí 2001, lýsti lögmaður A og B því að umbjóðendur hans hefðu falið honum að höfða mál til þess að hnekkja úrskurðum ráðuneytisins um brottvísun þeirra úr landi. Fylgdu afrit af stefnum málsins með bréfunum og var tekið fram að málin yrðu þingfest í byrjun september 2001. Þá sagði í bréfinu að í ljósi þessa væri þess óskað „að brottvísun [þeirra] verði frestað, og beðið dóms í málinu“. Með tveimur samhljóða bréfum, dags. 2. ágúst 2001, til lögmanns A og B hafnaði ráðuneytið málaleitan þeirra með svohljóðandi hætti:
„Ekki verður séð að lög standi til þess að fallast á beiðni yðar. Er henni því hér með hafnað.“
Ég tek fram að ég skil tilvitnaða afstöðu ráðuneytisins á þá leið að það hafi talið að því hafi skort heimild að lögum til að mæla fyrir um frestun réttaráhrifa á úrskurðum þess í málum kvennanna. Hafi þegar af þeim sökum ekki verið mögulegt að fallast á beiðni þeirra.
Það er meginregla í íslenskum rétti að kæra til æðra stjórnvalds eða eftir atvikum sjálfstæðs úrskurðaraðila innan stjórnsýslunnar fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds, sbr. 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hefur verið við það miðað að sambærileg meginregla gildi um að málskot til dómstóla fresti að jafnaði ekki réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar, sbr. ráðagerð um það atriði í síðari málsl. 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, þar sem mælt er fyrir um að enginn geti komist hjá því að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta máli til dómstóla, sjá hér álit umboðsmanns Alþingis frá 28. ágúst 1990 í máli nr. 161/1989 (SUA 1990:218).
Hafa verður í huga að undantekningar frá meginreglu 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga um að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar geta ýmist verið lögbundnar, sbr. 2. og 3. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga og 2. málsl. 3. mgr. 12. gr. a laga nr. 45/1965, um eftirlit með útlendingum, sbr. 16. gr. laga nr. 133/1993, eða byggðar á ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Þá hefur af hálfu fræðimanna verið gengið út frá því að fyrirmæli þau sem fram koma í síðari málsl. 60. gr. stjórnarskrárinnar geri aðeins ráð fyrir að enginn geti komist hjá því að hlýða því boði sem mælt er fyrir um í stjórnvaldsákvörðun með málskoti til dómstóla. Ákvæðið verði því ekki skilið með þeim hætti að það girði í sjálfu sér fyrir að stjórnvöldum sé heimilt að mæla fyrir um frestun réttaráhrifa í slíkum tilvikum vegna sérstakra atvika í lögum eða óskráðum meginreglum, sjá hér Poul Andersen: Dansk Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 1963, bls. 590, þar sem þessi niðurstaða er fengin að því er varðar samhljóða fyrirmæli síðari málsliðar 1. mgr. 63. gr. dönsku stjórnarskrárinnar.
Fyrir gildistöku stjórnsýslulaganna hér á landi 1. janúar 1994, sbr. 1. mgr. 35 gr. laganna, var á því byggt að í ólögmæltum tilvikum yrði að telja að æðra stjórnvald hefði oft á tíðum heimild til þess að fresta réttaráhrifum ákvörðunar lægra stjórnvalds á meðan kæra væri til meðferðar hjá því ef sérstakar ástæður mæltu með því. Var við það miðað að slík heimild væri til dæmis fyrir hendi þegar hvort tveggja væri að heimild væri til kæru máls til æðra stjórnvalds og að hið æðra stjórnvald færi jafnframt með yfirstjórn þeirra mála sem um væri að ræða og gæti í sumum tilvikum tekið mál upp til meðferðar að eigin frumkvæði. Þegar æðra stjórnvald hefði slíkt vald og gæti bæði fellt ákvörðun lægra stjórnvalds úr gildi og tekið nýja ákvörðun var litið svo á að æðra stjórnvald gæti þá gert það sem minna væri, þ.e. frestað réttaráhrifum ákvarðana lægra stjórnvalds á meðan mál væri til kærumeðferðar hjá því, ef sérstakar ástæður mæltu með því, sjá hér álit umboðsmanns Alþingis frá 9. júní 1992 í máli nr. 497/1991 (SUA 1992:40). Ég minni á að með 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga var þessi óskráða heimild æðra stjórnvalds til að fresta réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds við kærumeðferð máls lögfest.
Þau sjónarmið um heimildir æðra stjórnvalds til að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar á grundvelli óskráðra reglna stjórnsýsluréttar, sbr. nú 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga, eiga eðli máls samkvæmt einnig við í þeim tilvikum þegar metið er hvort æðra stjórnvald hafi heimild í ólögfestum tilvikum, að eigin frumkvæði eða að beiðni aðila máls, til að fresta réttaráhrifum eigin ákvarðana. Ég bendi á að beiðni þess efnis kann að koma fram frá aðila máls í tilefni af því að hann hefur ákveðið að skjóta máli sínu til úrlausnar dómstóla eða eftir atvikum ákveðið að kvarta til umboðsmanns Alþingis, sjá hér til hliðsjónar álit umboðsmanns danska Þjóðþingsins í Folketingets Ombudsmands beretning for året 1999, bls. 350 (FOB 1999:350).
Það leiðir af almennum reglum stjórnsýsluréttar um stöðu og valdheimildir æðra stjórnvalds að slíkt stjórnvald hefur, einkum með tilliti til sjónarmiða um réttaröryggi borgaranna, nokkuð rúmar heimildir til þess að endurupptaka mál að eigin frumkvæði ef það telur t.d. að niðurstaða þess sé efnislega röng eða þá jafnvel heimildir til að afturkalla íþyngjandi ákvarðanir sínar í slíkum tilvikum. Valdheimildir og hlutverk æðra stjórnvalds samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar leiða eðli máls samkvæmt til þess að mínu áliti að ef slíkt stjórnvald getur gert það sem meira er, þ.e. endurupptekið mál að eigin frumkvæði eða jafnvel afturkallað íþyngjandi ákvarðanir sínar, geti það í ólögfestum tilvikum gert það sem minna er, þ.e. frestað réttaráhrifum slíkrar ákvörðunar, eftir atvikum að beiðni aðila, ef til þess standa sérstakar ástæður. Sökum þessa tel ég að ganga verði út frá því að þegar æðra stjórnvald hefur yfirstjórn mála á tilteknu sviði, og þá þær heimildir sem þeirri stöðu fylgja, verði það að jafnaði í ólögmæltum tilvikum talið hafa heimild á grundvelli óskráðra reglna stjórnsýsluréttar um hlutverk og valdheimildir slíkra stjórnvalda til að fresta réttaráhrifum eigin ákvörðunar að eigin frumkvæði eða að beiðni aðila. Með þessu hef ég hins vegar ekki tekið neina afstöðu til þess hvaða sjónarmið eiga að vera ráðandi við mat stjórnvalda á slíkri beiðni og þá hvers eðlis endurskoðunarhlutverk dómstóla og umboðsmanns Alþingis sé í slíkum tilvikum en um þessi atriði mun ég víkja að hér síðar.
Ég tel rétt til samanburðar að benda á að í dönskum rétti og af hálfu fræðimanna þar í landi hefur æðra stjórnvald verið talið hafa óskráða heimild til að fresta réttaráhrifum eigin ákvarðana, sjá hér t.d. álit umboðsmanns danska þjóðþingsins í FOB 1999:350 og FOB 1992:104 og Hans Gammeltoft Hansen o.fl.: Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 1994, bls. 584.
Í 42. gr. norsku stjórnsýslulaganna frá 1967 er farin sú leið að kveða með skýrum hætti á um slíka heimild stjórnvalda til að fresta réttaráhrifum stjórnvaldsákvarðana í tilefni af því að aðili máls hefur ákveðið að skjóta máli til úrlausnar dómstóla. Af hálfu norskra fræðimanna hefur þó verið lögð áhersla á það að nefnd 42. gr. norsku stjórnsýslulaganna hafi í raun aðeins falið í sér lögfestingu á áður óskráðum heimildum norskra stjórnvalda til þess að fresta réttaráhrifum ákvarðana sinna, sjá hér Geir Woxholth: Forvaltningsloven. Kommentarutgave. Oslo 1999, bls. 510. Er þessi niðurstaða meðal annars studd í nefndu riti með tilvísun til norskra dóma í Rt 1950:704, RG 1959:275 og Rt 1961:227 sem upp voru kveðnir fyrir gildistöku norsku stjórnsýslulaganna.
Ég bendi á að í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín, dags. 11. september 2001, er tekið fram að ekki verði fullyrt „að ekki megi styðja heimild til frestunar svo íþyngjandi ákvörðunar sem hér um ræðir við nútíma viðhorf í stjórnsýslurétti. Slíka heimild [hljóti] þó að þurfa að nýta af varkárni og virðist hún helst koma til greina þar sem eitthvað það kemur fram í beiðni um frestun réttaráhrifa sem ekki hefur komið fram áður eða réttmætar efasemdir eru um mat ráðuneytisins á aðstæðum viðkomandi hælisleitanda. Meta [verði] hvert tilvik, ella [verði] málskot til dómstóla misnotað sem úrræði til að lengja dvöl hérlendis“. Ég tel rétt að vitna hér til þessara athugasemda ráðuneytisins í svarbréfi þess til mín enda skil ég þessa afstöðu með þeim hætti að ráðuneytið útiloki ekki í sjálfu sér tilvist ólögfestrar heimildar æðra stjórnvalds til að fresta réttaráhrifum eigin ákvarðana að beiðni aðila máls við sérstakar aðstæður.
Ég ítreka í þessu sambandi að sú þróun hefur átt sér stað í stjórnsýslurétti hér á landi eins og á öðrum Norðurlöndum að lögð hefur verið aukin áhersla á að koma í veg fyrir að beiting stjórnsýsluvalds leiði til niðurstöðu sem er íþyngjandi fyrir borgarana án þess að réttaröryggi sé tryggt eins og frekast er kostur. Hefur þessi þróun meðal annars endurspeglast hér á landi með setningu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá hefur stjórnarskárvarinn réttur borgaranna til að bera lögmæti stjórnvaldsákvarðana undir dómstóla, sbr. 60. gr. stjórnarskrárinnar, verið styrktur enn frekar með nýlegum breytingum á 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og með lögfestingu 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu með lögum nr. 62/1994. Tel ég að hafa verði þessa lagaþróun í huga við mat á tilvist óskráðrar heimildar stjórnvalda til að fresta réttaráhrifum stjórnvaldsákvarðana. Taka verður þannig fullnægjandi tillit til þess að stjórnarskrárvarinn réttur manna til að bera mál sín undir dómstóla, og þá meðal annars í þeim tilgangi að æskja endurskoðunar dómstóla á lögmæti stjórnvaldsákvörðunar, sé raunhæfur og virkur. Það er því ljóst að mínu áliti að ef ekki nyti við heimildar æðra stjórnvalds til þess að fresta réttaráhrifum íþyngjandi ákvörðunar, a.m.k. við tilteknar aðstæður, kynni slík niðurstaða að leiða til verulegrar takmörkunar á réttaröryggi borgaranna í ákveðnum tilvikum með því að skerða raunhæfa möguleika aðila stjórnsýslumáls til að láta reyna á lögmæti þeirrar ákvörðunar hjá dómstólum.
3.
Niðurstaða mín hér að framan er sú að á grundvelli óskráðra reglna stjórnsýsluréttar hafi æðra stjórnvald að jafnaði heimild til að fresta réttaráhrifum eigin ákvarðana að eigin frumkvæði eða eftir atvikum að beiðni aðila máls í tilefni af því að ákveðið hefur verið að láta reyna á lögmæti umræddrar stjórnvaldsákvörðunar fyrir dómstólum.
Við nánari afmörkun á efni og áhrifum slíkrar heimildar tek ég fram að af henni leiðir að æðra stjórnvaldi er skylt að taka efnislega afstöðu til þess hvort rétt sé að fallast á slíka beiðni, sjá hér til hliðsjónar úr dönskum rétti FOB 1999:350 og Hans Gammeltoft Hansen o.fl.: Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 1994, bls. 649, og úr norskum rétti, sjá hér til hliðsjónar Geir Woxholth: Forvaltningsloven. Kommentarutgave. Oslo 1999, bls. 511 og skýrslu umboðsmanns norska Stórþingsins 1985:154. Þá tek ég fram að með hliðsjón af 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga, sbr. til hliðsjónar 4. mgr. 29. gr. sömu laga, verður að telja að æðra stjórnvald beri að taka efnislega afstöðu til beiðni um frestun réttaráhrifa svo fljótt sem því verður við komið.
Ég minni á að það er meginregla íslensks réttar að málskot til dómstóla frestar ekki réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar, sjá hér álit umboðsmanns Alþingis frá 28. ágúst 1990 í máli nr. 161/1989 (SUA 1990:218) og einnig til hliðsjónar síðari málsliður 60. gr. stjórnarskrárinnar. Í ljósi þessa tel ég að í ólögfestum tilvikum verði að miða við það, eins og fyrr greinir, að sérstakar ástæður verði að vera til staðar til að stjórnvald fresti réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar af slíku tilefni. Ákvörðun stjórnvalds um frestun réttaráhrifa er samkvæmt þessu háð mati þess í hverju tilviki fyrir sig og verður að jafnaði að játa því nokkuð rúmt svigrúm í því efni.
Við nánari afmörkun á þeim sjónarmiðum sem hér kunna að koma til skoðunar tel ég þó eðli máls samkvæmt rétt að líta til þeirra sjónarmiða sem hafa verið talin búa að baki ákvörðun æðra stjórnvalds um að nýta þá heimild sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.
Í 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga er lögfest sérregla um heimild æðra stjórnvalds til að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar lægra setts stjórnvalds. Fræðimenn hafa talið að til að komast að niðurstöðu um hvort réttlætanlegt sé að fresta réttaráhrifum kærðrar ákvörðunar verði ávallt að leggja heildstætt mat á þau andstæðu sjónarmið sem vegast á í hverju máli. Við matið beri að líta til réttmætra hagsmuna allra aðila málsins. Þá beri að líta til þess hversu langt er um liðið frá því að hin kærða ákvörðun var tilkynnt aðilum. Loks beri að líta til þess hversu líklegt sé að ákvörðuninni verði breytt, sjá Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin, skýringarrit. Reykjavík 1994, bls. 275.
Ég tek fram að með tilliti til réttaröryggissjónarmiða mælir það að mínu áliti sérstaklega með því að fresta réttaráhrifum ákvörðunar ef hún er verulega íþyngjandi fyrir aðila máls og veldur honum eða kann að valda honum tjóni. Tel ég að leggja verði til grundvallar að þetta sjónarmið vegi þungt þegar erfitt yrði að ráða bót á tjóninu enda þótt umrædd ákvörðun yrði síðar felld úr gildi, sjá hér Páll Hreinsson, Stjórnsýslulögin, skýringarrit, Reykjavík 1994, bls. 275 og Poul Andersen: Dansk Forvaltningsret, Kaupmannahöfn 1963, bls. 536.
V.
Niðurstaða
Atvik þessa máls eru nánar rakin í kafla II í þessu áliti. Með vísan til framangreindra sjónarmiða er það niðurstaða mín að dóms- og kirkjumálaráðuneytinu hafi ekki verið heimilt að hafna beiðni lögmanns A og B um að ráðuneytið frestaði réttaráhrifum úrskurða þess í málum þeirra í tilefni af málshöfðun þeirra fyrir dómstólum á þeim grundvelli einum að ráðuneytið hafi ekki haft heimild að lögum til að taka beiðnirnar til efnislegrar meðferðar. Þessi afstaða ráðuneytisins var því ekki í samræmi við lög. Ég tek fram að ég hef í áliti þessu að öðru leyti ekki tekið afstöðu til atvika í máli A og B og þar með þeirra skýringa ráðuneytisins sem fram koma í bréfi þess til mín um efnislega afstöðu þess í málum þeirra.
Það liggur fyrir að A og B hafa nú verið fluttar úr landi. Eru því ekki forsendur til þess að ég beini sérstökum tilmælum til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í tilefni af málum þeirra. Ég beini hins vegar þeim tilmælum til ráðuneytisins að séð verði til þess að sambærilegum málum verði framvegis hagað í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í þessu áliti.
VI.
Til upplýsingar skal tekið fram að hinn 1. janúar 2003 taka gildi ný lög nr. 96/2002, um útlendinga. Í 3. og 4. málsl. 1. mgr. 33. gr. laganna er mælt svo fyrir að málshöfun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið fresti ekki framkvæmd hennar. Þó geti dómsmálaráðherra tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd hennar ef sýnt sé fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.