Álit

I.

Hinn 4. apríl 2001 leitaði A til mín og kvartaði yfir synjun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 16. mars 2001, á umsókn hennar um gjafsókn vegna málshöfðunar á hendur B vegna kröfu hennar um forsjá dætra þeirra.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 31. desember 2001.

II.

Samkvæmt gögnum málsins eignuðust A og B, þáverandi sambýlismaður hennar, tvíburadætur í ... . Þau slitu samvistum á árinu 1995 og ... gekk dómur í máli þeirra þar sem B var dæmd forsjá tvíburanna.

A höfðaði mál á hendur B vegna forsjár tvíburanna og var það þingfest ... . Hún hafði þá sótt um gjafsókn með bréfi, dags. 5. mars s.á., þar sem fram kom að aðstæður aðila beggja hefðu breyst verulega. Hún hefði ekki neytt áfengis frá árinu 1996 en B væri virkur alkóhólisti í neyslu og að tvíburarnir vildu dvelja hjá henni. Beiðni hennar var synjað með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 28. september 2000, með vísan til 4. mgr. 125. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Byggðist ákvörðun ráðuneytisins á umsögn gjafsóknarnefndar frá 26. s.m. þar sem kemur fram að nefndin telji umsækjanda ekki hafa lagt fram „nein ný gögn sem réttlæti málssókn til þess að knýja fram breytingu á forsjá barnanna“. Taldi nefndin því ekki vera tilefni til málssóknar í skilningi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, og kvað „ríkari kröfur [vera] gerðar til tilefnis þegar gjafsókn er veitt en ella þegar lögð [séu] á ráð um málssókn“. Mælti nefndin ekki með gjafsókn.

A óskaði eftir endurskoðun á þeirri ákvörðun með vísan til nýrra gagna og fór fram á að sér yrði veitt gjafsókn með bréfi, dags. 22. febrúar 2001. Þeirri beiðni var einnig synjað með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 16. mars 2001, með vísan til 4. mgr. 125. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Synjun ráðuneytisins var byggð á umsögn gjafsóknarnefndar, dags. 13. s.m. Um þessa umsókn segir svo í umsögn gjafsóknarnefndar:

„Með nýrri beiðni hefur umsækjandi lagt fram matsgerð [X] sálfræðings. Sálfræðingurinn kemst að þeirri niðurstöðu að báðir foreldrar séu hæfir uppalendur. Þótt faðirinn fari með forsjá og megin umönnun telpnanna hafi verið í hans höndum um hríð hafi hann í verki lagt áherslu á að tengsl mæðgnanna næðu að dafna sem mest. Þetta hafi gerst samfara því að móðirin hafi styrkst persónulega og afleiðingin orðið sú að uppeldisstarfið hafi með tímanum deilst meira á milli. Vegna þessarar þróunar þrýsti telpurnar nú á að umgangast móður sína enn meira og vilja flytjast til hennar. Í niðurlagi matsgerðarinnar segir: „Þrátt fyrir vissa óánægju telpnanna verður alls ekki sagt að illa fari um þær hjá föðurnum. Ef umgengni þeirra við móður helst áfram jafn ríkulega, mun það enn um sinn fullnægja þörfum þeirra fyrir samvistir við hana. Undirritaður treystir sér hins vegar ekki til að fullyrða að forsjárbreyting tryggi betur hag systranna í náinni framtíð. Þeim kæmi best ef tengslin við móður héldu áfram að þróast og eflast og að sambandið við föðurinn héldist sömuleiðis náið. Sameiginleg forsjá virðist góður valkostur ef samstarf foreldranna gengur vel og þá athugandi að búsetan færist yfir til móður.“

[…]

Umsögn:

Í gögnum málsins kemur fram að sátt er milli aðila um fyrirkomulag á umgengni við börnin. Einnig kemur fram að umgengni barnanna við móður hefur aukist upp á síðkastið. Í áðurnefndri matsgerð [X], sálfræðings, kemur fram að hann treysti sér ekki til að fullyrða að forsjárbreyting tryggi betur hag barnanna í náinni framtíð. Hann segir að börnunum kæmi best ef tengslin við móður héldu áfram að þróast og eflast og að sambandið við föðurinn héldist sömuleiðis óbreytt. Ekki verður talið að núverandi skipan hamli slíkri þróun. Það verður því ekki séð, eins og málið liggur fyrir, að málssókn þjóni hagsmunum barnanna. Að þessu virtu verður ekki talið að nægilegt tilefni sé til umræddrar málssóknar í skilningi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Er því ekki mælt með gjafsókn.“

Í þinghaldi hjá Héraðsdómi Reykjavíkur ... var lagt fram samkomulag A og B um forsjá tvíburanna og var forsjármálið fellt niður.

III.

Ég ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bréf 7. júní 2001 þar sem þess var óskað að ráðuneytið afhenti mér gögn málsins og skýrði viðhorf sitt til kvörtunarinnar, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Í bréfinu benti ég á álit umboðsmanns Alþingis frá 25. nóvember 1993 í máli nr. 753/1993 en þar var rakinn sá tilgangur lagaákvæða um gjafsókn að tryggja að réttindi hinna efnaminni glatist ekki sökum lítilla efna og taldi umboðsmaður með hliðsjón af þessum tilgangi og ákvæði 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, að ekki yrði beitt þröngri túlkun við mat á skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, um tilefni málshöfðunar. Þá vakti ég athygli á dómi Mannréttindadómstóls Evrópu uppkveðnum 30. júlí 1998 í máli Aerts gegn Belgíu (mál nr. 61/1997/845/1051) þar sem dómstóllinn tók fram að það væri ekki á valdi gjafsóknarnefndar að taka afstöðu til þess hvort líklegt væri að Aerts myndi vinna mál sitt heldur væri það hæstaréttar að leysa úr málinu. Með hliðsjón af framangreindu óskaði ég sérstaklega eftir því að dóms- og kirkjumálaráðuneytið skýrði viðhorf sitt til þess hvort og þá með hvaða hætti forsendur og aðferðarfræði í umsögn gjafsóknarnefndar, dags. 13. mars 2001, um túlkun skilyrðis upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, samrýmdist athugasemdum í áðurgreindu áliti umboðsmanns Alþingis frá 1993 og þá einkum að teknu tilliti til áður tilvitnaðs dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 30. júlí 1998. Ég ítrekaði tilmæli mín til ráðuneytisins með bréfum, dags. 24. ágúst og 8. október 2001.

Í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 2. nóvember 2001, vísar ráðuneytið alfarið til umsagnar gjafsóknarnefndar, dags. 23. október 2001. Í þeirri umsögn rekur nefndin niðurstöðu setts umboðsmanns Alþingis frá 15. júlí 1999 í máli nr. 2572/1998 þar sem fjallað er um það skilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 að nægilegt tilefni sé til málshöfðunar, mat stjórnvalda á því skilyrði og lagasjónarmið sem nota beri við það mat. Nefndin vitnar enn fremur í niðurstöðu matsgerðar X sálfræðings. Síðan segir í umsögn nefndarinnar:

„Af lögskýringargögnum og forsögu ákvæðis 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 verður ráðið að gera þurfi að einhverju leyti ríkari kröfur um tilefni til málshöfðunar eða málsvarnar við mat á gjafsóknarbeiðni en almennt er þegar lögð eru á ráð um málsókn. Gjafsóknarnefnd hefur mótað sér þá starfsreglu að hafna ekki gjafsókn af tilefnisskorti nema færa megi fram sterk rök fyrir því að málstaður umsækjanda sé hæpinn og litlar líkur fyrir því að hann [nái] fram að ganga. Hefur nefndin því ekki beitt þröngri lögskýringu við túlkun á 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Við mat á tilefni skoðar gjafsóknarnefnd jafnt lagareglur sem þau sönnunaratriði sem úrslit máls kunna að velta á. Þá er jafnframt til skoðunar hvort málsókn sé nauðsynleg og tímabær.

Kvartandi hefur höfðað mál á hendur fyrrverandi sambýlismanni til þess að fá því slegið föstu með dómi að breytingar verði gerðar á forsjá ofangreindra dætra þeirra á þann veg að forsjáin verði dæmd henni úr höndum föður. Er fram komið í málinu að faðirinn fékk sér dæmda forsjá systranna [..] 1997 og að þær hafi búið hjá honum allt frá því í september 1996 eða í rúmlega fimm ár. Í 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 20/1992 eru sett nokkuð stíf skilyrði fyrir forsjárbreytingu en þar segir að krafa um slíkt verði því aðeins tekin til greina að breytingin þyki réttmæt vegna breyttra aðstæðna og með tilliti til hags og þarfa barnsins.

Faðirinn hefur haft telpurnar hjá sér í rúm fimm ár og lagt sig fram um að þær ræktu samband við móður eins vel og framast er unnt. Þá verður ekki annað ráðið af umsóknargögnum en að umgengni hafi gengið vel. Af áðurnefndri matsgerð, sem kvartandi byggir einkum á, verður hvergi ráðið að mælt sé með forsjárbreytingu heldur er þar þvert á móti sagt að ofangreint fyrirkomulag hafi hentað öllum aðilum nokkuð vel. Þá verði alls ekki sagt að illa fari um telpurnar hjá föður sínum og ef umgengni þeirra við móður haldist áfram jafn ríkuleg muni það enn um sinn fullnægja þörfum þeirra fyrir samvistir við hana.

Með vísan til alls framanskráðs, og þó einkum álits Umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2572/1998, telur gjafsóknarnefnd að dóms- og kirkjumálaráðuneytið hafi sem stjórnvald lagalega heimild til mats á tilefni málsóknar í skilningi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 og þá er það og skoðun nefndarinnar að með því sé ráðuneytið engan veginn að taka að sér dómsvald þannig að í bága fari við ákvæði 70. gr. stjórnarskrár og mannréttindaákvæði, svo sem 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Enn fremur telur gjafsóknarnefnd sig hafa beitt haldgóðum og málefnalegum rökum við mat sitt á hvort málstaður kvartanda gefi nægilegt tilefni til málsóknar miðað við þau skilyrði sem nefnt lagaákvæði setur. Metur nefndin það því svo að málsókn kvartanda sé hvorki nauðsynleg né tímabær og að litlar líkur séu á því að málið vinnist enda þarf mikið til að koma til að forsjárbreyting nái fram að ganga eftir fimm ára vist telpnanna hjá sama forsjáraðila sem virðist hafa gengið vel.“

Athugasemdir A við þessa umsögn gjafsóknarnefndar bárust mér með bréfi, dags. 7. nóvember 2001.

IV.

1.

Kvörtun A lýtur að þeirri niðurstöðu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 16. mars 2001, að hafna beiðni hennar um gjafsókn í tilefni af málshöfðun hennar á hendur barnsföður sínum B.

Fjallað er um gjafsókn í XX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Í 1. mgr. 126. gr. laganna eru talin eftirfarandi almenn skilyrði fyrir veitingu gjafsóknar:

„1. Gjafsókn verður aðeins veitt ef málstaður umsækjanda gefur nægilegt tilefni til málshöfðunar eða málsvarnar og öðru hvoru eftirfarandi skilyrða er að auki fullnægt:

a. að efnahag umsækjanda sé þannig háttað að kostnaður af gæslu hagsmuna hans í máli yrði honum fyrirsjáanlega ofviða, en við mat á efnahag hans má eftir því sem á við einnig taka tillit til eigna og tekna maka hans eða sambýlismanns eða eigna og tekna foreldra hans ef hann er yngri en 18 ára,

b. að úrlausn máls hafi verulega almenna þýðingu eða varði verulega miklu fyrir atvinnu, félagslega stöðu eða aðra einkahagi umsækjanda.“

Áður er rakið að niðurstaða dóms- og kirkjumálaráðuneytisins í máli A var byggð á neikvæðri umsögn gjafsóknarnefndar um að skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, að málstaður hennar gæfi nægilegt tilefni til málshöfðunar, væri ekki uppfyllt í málinu.

Úrlausn um framangreind skilyrði laga nr. 91/1991 um gjafsókn er af hálfu löggjafans lögð í hendur stjórnvalda og er sjónarmið við mat gjafsóknarnefndar á því hvort nægilegt tilefni er til málshöfðunar meðal annars að finna í 4. gr. reglugerðar nr. 69/2000, um starfshætti gjafsóknarnefndar. Frekari leiðbeiningar um skýringu lagaákvæðisins sjálfs er hins vegar ekki að finna í lögunum eða í greinargerð með eldri lögum nr. 85/1936 en ég bendi á að áðurnefnt upphafsskilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 er efnislega sambærilegt áðurgildandi ákvæði 3. mgr. 171. gr. laga nr. 85/1936, um meðferð einkamála í héraði. Í eldra ákvæðinu kom fram að athuga skyldi málstað umsækjanda eftir föngum áður en gjafsókn væri veitt. Um skýringu á skilyrði laga nr. 85/1936 segir svo í riti Einars Arnórssonar: Almenn meðferð einkamála í héraði (Reykjavík 1941), bls. 300:

„Málstað umsækjanda skal athuga eftir föngum, áður en gjafsókn (gjafvörn) sé veitt, enda skyldi slíkt hagræði ekki veitt, ef málstaður er sýnilega vonlaus, sbr. 171. gr. eml.“

Í greinargerð með frumvarpi því sem síðar varð að lögum nr. 91/1991, um meðferð einkamála, var um framangreint skilyrði vísað til greinargerðar með frumvarpi til laga um opinbera réttaraðstoð sem lagt var fram á 113. löggjafarþingi 1990 en náði ekki fram að ganga. Var þar vísað til orðalags eldri laga um málstað umsækjanda og sýnist ekki hafa verið um efnisbreytingu að ræða.

Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 25. nóvember 1993 í máli nr. 753/1993 var á því byggt að almennt væru ekki forsendur til þess að beita þröngri túlkun á ofangreindu skilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 um hvort tilefni sé til málshöfðunar. Að öðru leyti reyndi í hverju máli, eftir því sem atvik þess gæfu tilefni til, á vægi þeirra sjónarmiða sem lögum samkvæmt ættu að koma til athugunar. Benti umboðsmaður á að það væru almennt mikilsverð réttindi manna að geta fengið úrlausn dómstóla um ágreiningsmál og væru það réttindi sem meðal annars væru vernduð af 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Ég tel ástæðu til þess að rekja hér álit mitt frá 26. júní 2001 í máli nr. 3070/2000 og ítreka þau sjónarmið sem þar komu fram. Þar minnti ég á að talsverðar breytingar hafa orðið á réttarstöðu manna hér á landi að því er varðar rétt þeirra til að skjóta málum sínum til úrlausnar dómstóla eftir að áðurnefnt álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 753/1993 lá fyrir. Benti ég á að 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur verið fest í íslensk lög með 1. gr. laga nr. 62/1994 og að efnislega sambærilegu ákvæði hefur verið bætt inn í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Var það álit mitt samkvæmt þessu að gjafsóknarnefnd, og eftir atvikum dóms- og kirkjumálaráðuneytið, yrði að túlka og beita umræddu skilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 með þeim hætti að sérstaklega væri stefnt að því að réttur manna til aðgangs að dómstólum yrði raunhæfur og virkur. Yrði þá einkum að hafa í huga að þessi réttur hefði nú fengið stjórnarskrárvernd og að náin tengsl væru á milli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Þá taldi ég í áliti mínu að skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 yrði ekki skilið með þeim hætti að það gerði beinlínis ráð fyrir að gjafsóknarnefnd skyldi meta heildstætt með sama hætti og dómstóll sönnunaratvik þess máls sem væri tilefni beiðni um gjafsókn og tæki afstöðu til tilefnis málshöfðunar á þeim grundvelli einum, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 30. júlí 1998 í máli Aerts gegn Belgíu. Þannig taldi ég að úrlausn um raunverulegan sönnunarvanda og lagalegan ágreining ætti að vera í höndum dómstóla en ekki stjórnvalda þegar beiðni um gjafsókn væri afgreidd.

Samanburðarskýring upphafsskilyrðis 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 og umræddra ákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu leiðir til þess að leggja verður til grundvallar að lög nr. 91/1991 veiti stjórnvöldum aðeins mat um það hvort málstaður gjafsóknarbeiðanda sé við fyrstu sýn bersýnilega haldlítill. Við mat á „tilefni málshöfðunar“ ber stjórnvöldum einkum að líta til lagareglna sem girða fyrir framlagningu tiltekinna sönnunargagna eða málsástæðna, sem gjafsóknarbeiðandi ætlar sér að byggja málstað sinn á, eða til þess hvort hafðar eru í frammi kröfur fyrir dómi sem sýnilegt er að séu ódómhæfar eða að öðru leyti vanreifaðar. Ef til staðar er raunverulegur vafi um rétt atvik máls, með tilliti til sönnunargagna málsins og aðstæðna að öðru leyti, og þá hvort málshöfðun geti að lögum skilað þeim árangri sem gjafsóknarbeiðandi vonast eftir, tel ég hins vegar að gjafsóknarnefnd verði jafnan að skýra slíkan vafa gjafsóknarbeiðanda í hag og leysa úr beiðninni að öðru leyti á grundvelli hinna valkvæðu skilyrða a- og b-liðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, sjá hér áðurnefnt álit mitt frá 26. júní 2001 í máli nr. 3070/2000, sbr. og til hliðsjónar Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi. Reykjavík 1999, bls. 52.

2.

Forsaga málsins er sú að forsjá tvíburadætra A og B var dæmd B ... . Með bréfi, dags. 5. mars 2000, til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins sótti hún um gjafsókn vegna dómsmáls sem hún ætlaði að höfða. Vísaði hún til þess að aðstæður málsaðila voru breyttar þar sem hún hefði ekki neytt áfengis frá árinu 1996 en faðir tvíburanna væri hins vegar alkólhólisti í virkri neyslu.

A höfðaði síðan mál sem þingfest var ... . Kröfur hennar fyrir dómi voru þær að henni yrði falin forsjá tvíburanna og í stefnu studdi hún kröfur sínar við breyttar aðstæður málsaðila, hagsmuni tvíburanna og takmarkað hæfi forsjárforeldris.

A var synjað um gjafsókn 28. september 2000. Óskaði hún eftir endurskoðun á þeirri ákvörðun 22. febrúar 2001 á grundvelli nýrra gagna. Þeirri beiðni var einnig synjað af hálfu ráðuneytisins 16. mars s.á. með vísan til neikvæðrar umsagnar gjafsóknarnefndar, dags. 13. s.m., sbr. 4. mgr. 125. gr. laga nr. 91/1991.

Samkvæmt umsögn gjafsóknarnefndar 13. mars 2001 var það mat nefndarinnar að ekki væri séð að málssókn þjónaði hagsmunum barnanna og að því virtu væri ekki talið nægilegt tilefni til málssóknar í skilningi 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Byggði nefndin mat sitt einkum á matsgerð X sálfræðings og rakti nefndin að sálfræðingurinn treysti sér ekki að fullyrða að forsjárbreyting tryggði betur hag barnanna í náinni framtíð og að börnunum kæmi best ef tengslin við móður héldu áfram að þróast og eflast og að sambandið við föðurinn héldist sömuleiðis óbreytt. Teldi sálfræðingurinn ekki að núverandi skipan hamlaði slíkri þróun. Þá tók nefndin fram að í gögnum málsins kæmi fram að sátt væri á milli aðila um fyrirkomulag á umgengni við börnin og að umgengni móður við börnin hefði aukist upp á síðkastið.

Í umsögn gjafsóknarnefndar, dags. 23. október 2001, sem rituð var í tilefni af bréfi mínu til dóms- og kirkjumálaráðherra 7. júní 2001, kom fram að nefndin skoði „jafnt lagareglur sem þau sönnunaratriði sem úrslit máls kunna að velta á“. Vísaði nefndin jafnframt til skilyrða 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 20/1992 fyrir forsjárbreytingu. Að lokum ítrekaði nefndin að það væri mat hennar að málssókn A væri hvorki nauðsynleg né tímabær og að litlar líkur væru á því að mál hennar myndi vinnast „enda [þyrfti] mikið til að koma til að forsjárbreyting nái fram að ganga eftir fimm ára vist telpnanna hjá sama forsjáraðila sem virðist hafa gengið vel.“

Ég fæ ekki annað séð af forsendum gjafsóknarnefndar í umsögn hennar, dags. 13. mars 2001, og skýringum hennar í umsögn, dags. 23. október s.á., en að nefndin hafi í umfjöllun sinni um beiðni A beinlínis lagt sjálfstætt og efnislegt mat á sönnunaratriði málsins með hliðsjón af lagaskilyrðum fyrir forsjárbreytingu og að virtum þeim gögnum sem fylgdu gjafsóknarbeiðninni. Vegna þessa tel ég rétt að árétta hér þau sjónarmið sem ég hef rakið hér að framan um það hvernig ég tel að skýra verði upphafsskilyrði 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Í ljósi þeirra tel ég að úrlausn gjafsóknarnefndar 13. mars 2001, sem dóms- og kirkjumálaráðuneytinu bar að leggja til grundvallar, sbr. 4. mgr. 125. gr. áðurnefndra laga, hafi gengið lengra að efni til en var heimilt samkvæmt nefndu ákvæði laga nr. 91/1991.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 20/1992 þarf að uppfylla tvö lögbundin en afar matskennd skilyrði til þess að krafa um forsjárbreytingu verði tekin til greina. Annars vegar þarf breyting að þykja réttmæt vegna breyttra aðstæðna og hins vegar með tilliti til hags og þarfa viðkomandi barns. Ég fæ ekki séð af gögnum málsins að vafalaust sé að hvorugt eða annað þessara skilyrða sé uppfyllt þó að tillit sé tekið til þess að heimild til að breyta forsjárákvörðunum sé jafnan skýrð þröngt. Þvert á móti kemur fram í matsgerð X sálfræðings, sem gjafsóknarnefnd vísar til, að aðstæður hafi breyst nokkuð hjá báðum foreldrum, aðstæður A séu betri frá því sem áður var en B, sem hafi áður átt í erfiðleikum vegna áfengis- og vímuefnaneyslu, sé aftur byrjaður að neyta áfengis. Einnig kemur fram í matsgerðinni að tvíburarnir lýsi eindregnum vilja til flutnings til A og systkina sinna en þau sjónarmið bæði eru meðal þeirra sem að jafnaði er litið til við efnisúrlausn forsjármáls og þess sem barni er fyrir bestu, sbr. ummæli í greinargerð með frumvarpi til barnalaga (Alþt. A-deild, 1991-92, bls. 1170). Þá tel ég það endurspegla að raunverulegur vafi hafi verið til staðar um það hvort málshöfðun A myndi skila tilætluðum árangri að X treysti sér ekki að fullyrða í matsgerðinni um hvort forsjárbreyting tryggi betur hag systranna í náinni framtíð. Með hliðsjón af framangreindu tel ég að það hafi ekki verið rétt af hálfu gjafsóknarnefndar að byggja á því við afgreiðslu málsins að málsóknin hefði „hvorki [verið] nauðsynleg né tímabær“. Bendi ég á að barnalög gera ekki ráð fyrir að ákveðinn tími hafi liðið frá því að forsjárákvörðun var tekin þar til farið er fram á breytingu á henni, heldur einungis að réttmætt sé að breyta forsjá vegna breyttra aðstæðna.

Ég legg jafnframt á það áherslu að forsjármál eru um margt frábrugðin almennum einkamálum og að hlutverk dómara „er að finna þá lausn máls sem barni er fyrir bestu. Til þess að svo megi verða er ljóst, að dómari má ekki vera til hlítar bundinn af málatilbúnaði aðila, kröfugerð, málsástæðum, gagnaöflun, andmælum eða sammælum.” (Alþt. A-deild, 1991-92, bls. 1152.) Það er því ljóst að svigrúm dómara er annað og meira en tíðkast í almennum einkamálum og að sönnunaraðstaðan er ólík til að tryggja með sem bestum hætti þá mikilvægu hagsmuni sem um er deilt. Af þessum sökum og með hliðsjón af því að grundvöllur efnislegrar niðurstöðu getur breyst verulega í meðförum dómstóla tel ég að það beri að fara varlega í það að hafna gjafsókn í forsjármálum á þeim grundvelli einum að ekki sé nægilegt tilefni til málshöfðunar enda hafa stjórnvöld þá ekki undir höndum öll þau gögn sem síðar kunna að geta ráðið niðurstöðu málsins.

Með tilliti til þess sem ég hef rakið hér að framan tel ég ljóst að raunverulegur sönnunarvafi hafi verið til staðar um það hvort skilyrðum 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 20/1992 um breytingu á forsjá væri fullnægt í máli A. Með tilliti til orðalags upphafsskilyrðis 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, eins og skýra ber það með tilliti til lagasjónarmiða um að réttur manna til aðgangs að dómstólum sé raunhæfur og virkur, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, tel ég að gjafsóknarnefnd hafi, eins og á stóð, ekki getað lagt til grundvallar að nægilegt tilefni hafi skort til umræddrar málshöfðunar A með tilliti til þeirra laga- og sönnunarreglna sem við áttu. Átti nefndin þannig að mínu áliti að skýra umræddan vafa A í hag og leggja til grundvallar að hún hefði sýnt fram á með fullnægjandi hætti að nægilegt tilefni væri til málshöfðunar í merkingu 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Bar þá gjafsóknarnefnd í kjölfarið að fjalla um beiðni A á grundvelli hinna valkvæðu skilyrða a- og b-liðar sama ákvæðis. Samkvæmt þessu er það niðurstaða mín að úrlausn gjafsóknarnefndar á beiðni A um gjafsókn, sem dóms- og kirkjumálaráðuneytið lagði til grundvallar synjunar sinnar, hafi ekki verið í samræmi við lög.

3.

Í svarbréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins til mín vegna þessa máls, dags. 2. nóvember 2001, vísaði ráðuneytið eins og áður segir alfarið til umsagnar gjafsóknarnefndar, dags. 23. október 2001. Í umsögn nefndarinnar vísaði hún til skýringar til niðurstöðu setts umboðsmanns Alþingis frá 15. júlí 1999 í máli nr. 2572/1998.

Af þessu tilefni tek ég fram að í framangreindu máli, sem settur umboðsmaður lauk með bréfi til þess aðila sem kvartað hafði til umboðsmanns, rakti hann með almennum hætti þau sjónarmið sem hann taldi að kæmu til skoðunar við beitingu upphafsskilyrðis 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991. Umfjöllun setts umboðsmanns í því máli byggði því á almennum grundvelli með tilliti til atvika þess máls.

Ég tel rétt að leggja á það áherslu að niðurstaða mín hér að framan um skýringu sama ákvæðis er byggð á efnislega sambærilegum sjónarmiðum og komu fram í bréfi setts umboðsmanns 15. júlí 1999, sjá hér einnig framangreint álit mitt frá 26. júní 2001 í máli nr. 3070/2000. Vegna þess einstaka tilviks sem kvörtun þessa máls lýtur að hef ég hins vegar hér að framan lýst því hvernig ég tel rétt að beita hafi átt þessum sjónarmiðum með tilliti til þeirra sérstöku atvika sem hér reynir á og þá hvaða vægi einstök sjónarmið áttu að hafa í mati stjórnvalda á því hvort skilyrði upphafsmálsliðar 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 teldist uppfyllt í tilviki A. Í ljósi þessa ítreka ég að niðurstaða mín í þessu áliti, sbr. einnig í áliti mínu frá 26. júní 2001, hefur ekki að geyma eðlisólíka afstöðu frá því sem lýst var í bréfi setts umboðsmanns í máli nr. 2572/1998. Ég minni þó á að ég hef í niðurstöðu minni í þessu áliti um það hvernig skýra eigi upphafsmálslið 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991 að nokkru tekið tillit til nýlegrar þróunar við túlkun á 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, hjá Mannréttindadómstól Evrópu, eins og einnig er lýst nánar í áliti mínu frá 26. júní 2001.

V.

Niðurstaða.

Með hliðsjón af því sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að ákvörðun dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 16. mars 2001, um að hafna beiðni A um gjafsókn, sbr. 4. mgr. 125. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, hafi ekki verið í samræmi við lög.

Lög miða við að úrslit um hvort veita eigi gjafsókn séu ráðin áður en niðurstaða liggur fyrir í dómsmáli. Um leið og það eru tilmæli mín til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins að það sjái til þess að meðferð sambærilegra mála verði framvegis hagað í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti þessu, tel ég rétt að það taki til athugunar hvort og þá hvernig unnt er að rétta hlut A komi fram beiðni hennar þar um.

VI.

Með bréfi til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 18. mars 2002, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Í svari ráðuneytisins, dags. 22. mars 2002, segir meðal annars svo:

„Ráðuneytinu barst bréf, dags. 23. janúar sl., frá lögmanni A [...]. Í bréfinu vísaði lögmaðurinn til ofangreinds álits yðar og óskaði eftir því, f.h. A, að hlutur hennar yrði réttur með þeim hætti að ráðuneytið greiddi kostnaðarreikninga hennar vegna málsins.

Af hálfu ráðuneytisins var lögmanninum sent bréf, dags. 12. mars sl. Í bréfinu segir að með hliðsjón af upplýsingum um fjárhagsstöðu A, sem fram koma í gögnum þeim sem fylgdu gjafsóknarumsókn hennar, fallist ráðuneytið á beiðni hennar um að greiða kostnað vegna sálfræðiálits [...] og jafnframt þóknun til lögmanns hennar.

Þetta tilkynnist yður hér með.“