Álit

I.

Hinn 13. ágúst 2001 leituðu til mín A. Beinist kvörtunin að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 13/2001, dags. 15. júní 2001, þar sem staðfest var sú ákvörðun samkeppnisráðs nr. 12/2001, dags. 22. mars 2001, að ekki væri tilefni til íhlutunar af hálfu stofnunarinnar vegna efnis í auglýsingu X sem birtist í sérblaði er fylgdi Morgunblaðinu.

Í kvörtun málsins er því haldið fram að auglýsing sú sem fram kom í umræddu sérblaði X hafi brotið í bága við ákvæði VI. kafla samkeppnislaga nr. 8/1993 um eftirlit með óréttmætum viðskiptaháttum.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 5. mars 2002.

II.

Málavextir eru þeir að með Morgunblaðinu fylgdi blað sem útgefið var af X þar sem auglýstar voru vörur sem félagið flytur inn. Í blaðinu var m.a. birt viðtal við Dr. Luc Delmulle undir fyrirsögninni „Það er til ginseng og það er til GINSENG!“. Fram kemur í upphafi viðtalsins að Dr. Luc Delmulle sé doktor í efnafræði sem m.a. starfi hjá belgíska fyrirtækinu Ortis Laboratories sem framleiði Ortis Ginseng.

X flytur inn Ortis Ginseng en það er framleitt í Kína. A flytja hins vegar inn Rautt eðalginseng frá Kóreu. A töldu viðtalið við Dr. Luc Delmulle innihalda ósannindi og róg um samkeppnisvöru X sem framleidd væri í Kóreu og fóru fram á það við Samkeppnisstofnun með bréfi, dags. 13. febrúar 2001, að hún upplýsti hvort um auglýsingu væri að ræða. Með bréfi Samkeppnisstofnunar, dags. 14. febrúar 2001, var A tilkynnt sú afstaða stofnunarinnar að blað X teldist auglýsing, sbr. 2. mgr. 22. gr. samkeppnislaga.

Með bréfi, dags. 15. febrúar 2001, beindu A erindi til samkeppnisráðs vegna staðhæfinga sem fram komu í viðtali við Dr. Luc Delmulle í umræddu auglýsingablaði. Bentu A á að tilgangur viðtalsins væri augljós, þ.e. annars vegar að kasta rýrð á kóreska ginsengframleiðslu og þá sérstaklega rautt ginseng frá Kóreu og hins vegar að upphefja ræktun í Kína og þá sérstaklega framleiðsluvöru Ortis. Töldu A að um samanburðarauglýsingu væri að ræða „skv. VI. kafla. 20. gr. samkeppnislaga“ enda væru A nánast eina fyrirtækið sem flytti inn ginseng frá Kóreu og örugglega það eina sem flytti inn rautt ginseng. Auk þess væri tilvísun í viðtali til hráefnisnotkunar slík að ljóst væri að verið væri að vísa til vöru keppinautar þ.e. A. Staðhæfðu A að í viðtalinu kæmi fram „urmull af rangfærslum, ósannindum eða jafnvel hreinum rógi um samkeppnisvöru“ X.

Í bréfi, dags. 16. febrúar 2001, óskaði Samkeppnisstofnun eftir athugasemdum og skýringum X við erindi A. Í bréfinu kom fram það mat stofnunarinnar að ákvæði 20. og 21. gr. samkeppnislaga kæmu til álita í málinu. Lögmaður félagsins sendi athugasemdir með bréfi, dags. 8. mars 2001. Fylgdi bréfinu skýringabréf Dr. Luc Delmulle, dags. 7. mars 2001. Mótmælti lögmaðurinn því fyrir hönd X að um auglýsingu væri að ræða og hélt því fram að um vísindalegt og hlutlægt viðtal væri að ræða við vísindamann á sviði efnafræði. Þá mótmælti hann því að í viðtalinu kæmu fram rangfærslur, ósannindi og rógur og vísaði þar til skýringa Dr. Luc Delmulle.

A var boðið að koma að frekari athugasemdum eða skýringum með bréfi, dags. 9. mars 2001. Með athugasemdum í bréfum, dags. 12. og 13. mars 2001, mótmæltu A því að Dr. Luc Delmulle væri hlutlaus umsagnaraðili. Þá vakti félagið athygli á því að orðalag auglýsingarinnar væri skýrt. Samkeppnisstofnun tilkynnti A með bréfi, dags. 13. mars 2001, að málið yrði lagt fyrir auglýsinganefnd samkeppnisráðs til ákvörðunar. Á fundi auglýsinganefndar 15. mars 2001, sem er ráðgjafarnefnd samkeppnisráðs, var fjallað um mál A. Að mati auglýsinganefndar var ótvírætt að allt sem var í blaði X, hvort heldur beinar auglýsingar, greinar eða viðtöl, félli undir skilgreiningu samkeppnislaga á auglýsingu og kynningarefni enda bæri blaðið öll einkenni þess við markaðssetningu fyrir X.

Á 164. fundi samkeppnisráðs 22. mars 2001 var tekin ákvörðun um að ekki væri tilefni til íhlutunar samkeppnisráðs í máli þessu. Var niðurstaða ráðsins eftirfarandi:

„Í máli þessu kvarta [A] yfir efni viðtals sem birtist í blaði [X] sem dreift var með Morgunblaðinu, þann [...]. [X] telur að umrætt viðtal við fræðimann um ginsengmál sé vísindalegt og hlutlægt blaðaviðtal sem ekki teljist auglýsing. Umfjöllun fræðimanns um ginseng og dreifing viðtalsins feli ekki í sér brot á ákvæðum samkeppnislaga. [A] telja aftur á móti að Dr. Delmulle hafi ekki aðild að málinu né beri hann ábyrgð á efni og framsetningu auglýsingarinnar. Þá sé hann ekki hlutlaus umsagnaraðili málsins.

Í 21. gr. samkeppnislaga segir m.a.:

„Óheimilt er að veita rangar, ófullnægjandi eða villandi upplýsingar í auglýsingum eða með öðrum hætti eða beita öðrum slíkum viðskiptaaðferðum sem sama marki eru brenndar, enda séu upplýsingar þessar og viðskiptaaðferðir fallnar til að hafa áhrif á eftirspurn eða framboð vara, fasteigna, þjónustu eða annars þess sem haft er á boðstólum í atvinnustarfsemi sem lög þessi taka til.“

Samkeppnisráð er sammála áliti auglýsinganefndar um að blað [X] og allt efni þess teljist auglýsing í skilningi samkeppnislaga. Þannig er í 21. gr. laganna tekið fram að greinin taki til upplýsinga í hvaða formi sem er enda séu þær fallnar til að hafa áhrif á eftirspurn vara. Telur ráðið að þetta eigi við í þessu tilviki.

Í erindi [A] eru tilgreind tvö kvörtunarefni vegna viðtalsins. Að í því sé gefið til kynna að kóreskar ginsengrætur séu eitraðar og að heilbrigðisástand í Kóreu sé lakara en í Kína.

Samkeppnisráð bendir á að í umræddu viðtali kemur eingöngu fram að ginsengrætur gefi frá sér eiturefni út í jarðveginn. Ekki að ræturnar sem slíkar séu eitraðar. Þá telur ráðið rétt að benda á að þetta á jafnt við um ginsengrætur sem ræktaðar eru í Kóreu og Kína. Þá er að mati samkeppnisráðs ekkert í viðtalinu sem gefur til kynna að heilbrigðisástand í Kóreu sé lakara en í Kína.“

A skutu þessari ákvörðun samkeppnisráðs til áfrýjunarnefndar samkeppnismála með kæru 18. apríl 2001. Kæru sína rökstuddu A annars vegar með því að ákvörðun samkeppnisráðs byggði að verulegu eða öllu leyti á seinni tíma skýringum en alls ekki á auglýsingunni sjálfri og hins vegar á því að samkeppnisráð hefði ekki gert kröfur til auglýsandans um „að hann sannaði glannalegar fullyrðingar sínar um gríðarlega notkun tilbúins áburðar og skordýraeiturs í Kóreu, gagnstætt því sem gerðist í Kína“. Fóru A fram á það við áfrýjunarnefndina að hún breytti niðurstöðu samkeppnisráðs „með hliðsjón af 20., 21. og jafnvel 22. gr. samkeppnislaga“. Þá vitnuðu A til 11. gr. stjórnsýslulaga auk þess sem vísað var til þess af hálfu félagsins að um samanburðarauglýsingu væri að ræða í skilningi samkeppnislaga.

Áfrýjunarnefnd samkeppnismála felldi úrskurð sinn í máli nr. 13/2001 hinn 15. júní 2001. Í niðurstöðu áfrýjunarnefndar sagði m.a. eftirfarandi:

„Að mati áfrýjunarnefndar samkeppnismála verður ekki ráðið af efni þess viðtals við umræddan sérfræðing, Dr. Luc Delmulle, sem birtist í kynningarblaði því frá [X], er fylgdi Morgunblaðinu [...], að þar hafi verið fjallað með niðrandi hætti um svonefnt rautt ginseng frá Kóreu, sem áfrýjandi flytur inn og selur hérlendis, þannig að varðað geti við bannákvæði samkeppnislaga. Viðtalið við sérfræðinginn er bersýnilega birt í auglýsingaskyni, en þar er þó ekki gefið í skyn að kóreanska ginsengrótin sé eitruð eða varasöm til neyslu né heldur að heilbrigðisástand sé lakara í Kóreu en í Kína, eins og áfrýjandi heldur fram að gert hafi verið. Á hinn bóginn fer sérfræðingurinn ekki dult með þá skoðun sína, að sú ræktunaraðferð ginsengs, sem notuð sé í Kína, sé betri en sú sem notuð sé í Kóreu, en ekki verður þó talið að birting þeirrar skoðunar hans varði við 20. og 21. gr. samkeppnislaga þannig að réttlætt geti afskipti samkeppnisyfirvalda.

Gögn frá áfrýjanda, sem borist hafa áfrýjunarnefnd eftir að kæra hans á ákvörðun samkeppnisráðs nr. 12/2001 hafði borist nefndinni, eru ekki þess efnis að þau fái breytt þeirri niðurstöðu, er hér var lýst.

Með vísun til þess, er hér hefur verið rakið, svo og með vísun til forsendna og rökstuðnings umræddrar ákvörðunar samkeppnisráðs, er það niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála, að ákvörðunin skuli standa óhögguð.“

III.

Ég ritaði áfrýjunarnefnd samkeppnismála bréf, dags. 12. september 2001, þar sem ég óskaði þess með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að áfrýjunarnefndin lýsti viðhorfi sínu til kvörtunarinnar og léti mér í té gögn málsins. Sérstaklega óskaði ég eftir því að nefndin skýrði með hvaða hætti hún hefði tekið afstöðu í rökstuðningi úrskurðarins til málsástæðna A sem fram komu í stjórnsýslukæru þeirra með hliðsjón af þeim ákvæðum samkeppnislaga nr. 8/1993 sem vísað var til í stjórnsýslukærunni. Þá óskaði ég eftir afstöðu nefndarinnar til þess hvort rökstuðningurinn uppfyllti að öðru leyti kröfur 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 31. gr. sömu laga.

Svarbréf áfrýjunarnefndarinnar barst mér 11. desember 2001. Í bréfinu segir m.a. svo:

„Með bréfi, dags. 18. apríl sl., kærði kvartandi til áfrýjunarnefndar samkeppnismála ákvörðun samkeppnisráðs nr. 12/2001. Málið varðaði lögmæti auglýsingar/greinar, sem birtist í Morgunblaðinu [...].

Úr kæru kvartanda má lesa eftirfarandi málsástæður:

1. Að ákvörðun samkeppnisráðs sé að verulegu eða öllu leyti byggð á seinni tíma skýringum en ekki á auglýsingunni sjálfri eins og hún var birt.

2. Að ekki hafi verið gerð krafa til auglýsandans um að hann sannaði fullyrðingar sínar um gríðarlega notkun tilbúins áburðar og skordýraeiturs í Kóreu.

3. Að auglýsingin hafi ekki aðeins beinst gegn Kóreu. Að um samanburðarauglýsingu hafi verið að ræða.

4. Að Dr. Delmulle sé ekki hlutlaus umsagnaraðili.

Í úrskurði áfrýjunarnefndar er auglýsingin/blaðagreinin, sem til umfjöllunar var, tekin til skoðunar. Tekið er á því, hvort telja megi að fjallað hafi verið með niðrandi hætti um vörur kæranda, þannig að varðað gæti við bannákvæði samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram, að í auglýsingunni hafi ekki verið gefið í skyn að kóreanska ginsengrótin sé eitruð eða varasöm til neyslu. Þá er tekið fram að ekki hafi verið gefið í skyn, að heilbrigðisástand sé lakara í Kóreu en í Kína. Áfrýjunarnefndin telur það ekki vera brot á 20. og 21. gr. samkeppnislaga þó að í greininni komi fram sú skoðun, að ræktunaraðferð sú, sem notuð er í Kína, sé betri en sú, sem notuð er í Kóreu.

Í úrskurði áfrýjunarnefndar er fallist á, að viðtalið við Dr. Delmulle hafi verið birt í auglýsingaskyni. Með því er í raun fallist á að hann hafi ekki verið hlutlaus umsagnaraðili.

Þar sem ekki var talið, að ummæli í auglýsingunni/greininni gætu varðað brot á samkeppnislögum skiptir ekki máli hvort tekið sé fram að um samanburðarauglýsingu hafi verið að ræða eða ekki.

Þegar farið er yfir málsástæður kvartanda og niðurstöðu áfrýjunarnefndar verður ekki séð annað en tekin hafi verið afstaða til allra málsástæðna.

Að mati nefndarinnar fullnægir rökstuðningur áfrýjunarnefndar í hinni kærðu ákvörðun kröfum 22. gr. stjórnsýslulaga.“

Með bréfi, dags. 11. desember 2001, gaf ég A kost á að koma að athugasemdum við skýringar áfrýjunarnefndar og bárust mér athugasemdir þeirra með bréfi 19. desember 2001.

IV.

1.

Í máli þessu beindi fyrirtækið A erindi til Samkeppnisstofnunar þar sem tilteknar athugasemdir voru gerðar við ummæli sem fram komu í viðtali við starfsmann belgísks fyrirtækis í sérblaði X, sem fylgdi með Morgunblaðinu. Af bréfum félagsins til samkeppnisyfirvalda, og af stjórnsýslukæru A til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, verður ráðið að félagið byggði málatilbúnað sinn einkum á ákvæði 20. gr. a laganna sem fjallar um samanburðarauglýsingar enda þótt tilvísun félagsins til ákvæðisins hafi ekki alltaf verið nákvæm í bréfaskiptum félagsins við samkeppnisyfirvöld. Var af hálfu félagsins byggt á því að umrætt viðtal í sérblaði X, sem fylgdi Morgunblaðinu, hefði verið samanburðarauglýsing og að á hafi skort að hún væri í samræmi við 20. gr. a samkeppnislaga nr. 8/1993. Í þessu sambandi vísaði félagið til tiltekinna athugasemda sem fram komu í nefndu viðtali við umræddan starfsmann belgísks fyrirtækis og því haldið fram að þær væru villandi og fælu í sér m.a. ósannindi og róg sem beint var að vörutegund sem A selur á markaði hér á landi.

2.

Áður er rakið að með bréfi, dags. 12. september 2001, til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, óskaði ég eftir tilteknum upplýsingum og skýringum í tilefni kvörtunar félagsins til mín. Sérstaklega leitaði ég eftir skýringum nefndarinnar á því með hvaða hætti hún hefði tekið afstöðu í rökstuðningi sínum til málsástæðna félagsins sem fram komu í stjórnsýslukæru þess með hliðsjón af þeim ákvæðum samkeppnislaga nr. 8/1993 sem vísað var til í kærunni. Þá ákvað ég að óska eftir afstöðu nefndarinnar til þess hvort rökstuðningurinn uppfyllti að öðru leyti kröfur 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 31. gr. sömu laga.

Svarbréf áfrýjunarnefndar samkeppnismála barst mér 11. desember sl. Í því bréfi sagði m.a. að úr kæru kvartanda mætti m.a. lesa þá málsástæðu að A hefði haldið því fram að „um samanburðarauglýsingu [hefði] verið að ræða“. Um rökstuðning sinn í málinu og um það hvernig áfrýjunarnefndin tók á þessari málsástæðu í úrskurði sínum sagði hins vegar svo í bréfi nefndarinnar til mín:

„[...]

Í úrskurði áfrýjunarnefndar er auglýsingin/blaðagreinin, sem til umfjöllunar var, tekin til skoðunar. Tekið er á því, hvort telja megi að fjallað hafi verið með niðrandi hætti um vörur kæranda, þannig að varðað gæti við bannákvæði samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram, að í auglýsingunni hafi ekki verið gefið í skyn að kóreanska ginsengrótin sé eitruð eða varasöm til neyslu. Þá er tekið fram að ekki hafi verið gefið í skyn, að heilbrigðisástand sé lakara í Kóreu en í Kína. Áfrýjunarnefndin telur það ekki vera brot á 20. og 21. gr. samkeppnislaga þó að í greininni komi fram sú skoðun, að ræktunaraðferð sú, sem notuð er í Kína, sé betri en sú, sem notuð er í Kóreu.

[...]

Þar sem ekki var talið, að ummæli í auglýsingunni/greininni gætu varðað brot á samkeppnislögum skiptir ekki máli hvort tekið sé fram að um samanburðarauglýsingu hafi verið að ræða eða ekki.

[...]“

Af forsendum í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála og tilvitnuðu skýringarbréfi nefndarinnar til mín, dags. 10. desember 2001, verður að mínu áliti ekki annað ráðið en að nefndin hafi byggt niðurstöðu sína í máli A alfarið á ákvæðum 20. og 21. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Sökum þess tek ég fram að samkvæmt fyrirmælum 4. tl. 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber stjórnvaldi sem úrskurðar á kærustigi að rökstyðja niðurstöðu sína í samræmi við 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Þá er stjórnvaldi skylt að taka þær málsástæður aðila máls, m.a. um lagaatriði sem þýðingu hafa fyrir úrlausn málsins, til rökstuddrar úrlausnar. Ákvæði 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga hljóðar svo:

„Í rökstuðningi skal vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Að því marki, sem ákvörðunin byggist á mati, skal í rökstuðningnum greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við matið.“

Með 11. gr. laga nr. 107/2000 var nýrri 20. gr. a bætt inn í samkeppnislög. Ákvæðið fjallar um samanburðarauglýsingar en það eru allar þær auglýsingar þar sem beint eða óbeint er vísað til keppinautar eða vöru eða þjónustu sem keppinautur býður. Lög nr. 107/2000 tóku gildi 1. janúar 2001 og taka þau til tjónsatvika sem verða eftir þann tíma, sbr. fyrri málsl. 22. gr. laganna. Ákvæði 20. gr. a var því í gildi þegar umrætt viðtal birtist í sérblaði X sem fylgdi Morgunblaðinu.

Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 107/2000 kemur fram að vegna skuldbindinga samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafi verið ákveðið að lögfesta efni „tilskipunar Evrópusambandsins nr. 97/55/EB frá 6. október 1997 um samanburðarauglýsingar“. Þá segir m.a. svo í athugasemdunum:

„Í inngangi að tilskipuninni er m.a. bent á að auglýsingar séu mikilvæg aðferð við að skapa raunhæfa markaði fyrir allar vörur og þjónustugreinar. Rétt þykir því að grundvallarákvæði um form og efni samanburðarauglýsinga séu þau sömu innan Evrópska efnahagssvæðisins og að skilyrði fyrir notkun samanburðarauglýsinga verði samhæfð. Sé slíkum skilyrðum fullnægt verður hægara um vik að sýna fram á kosti ýmissa sambærilegra vörutegunda á óhlutdrægan hátt. Samanburðarauglýsingar geta einnig örvað samkeppni milli þeirra sem bjóða vöru og þjónustu þannig að neytandinn njóti góðs af.

Í greininni er hugtakið samanburðarauglýsing skilgreint ásamt upptalningu á því hvenær heimilt er að nota samanburð við vörur eða þjónustu sem keppinautur býður. Hugtakið samanburðarauglýsing er skilgreint rúmt svo að allar tegundir samanburðarauglýsinga heyra undir hugtakið. Þannig má segja að allar auglýsingar þar sem auglýsandi fullyrðir að vara hans eða þjónusta sé best, ódýrust, sterkust o.s.frv. feli í sér óbeinan samanburð við vöru keppinauta.

Aðeins er leyfður samanburður á tegundum vöru og þjónustu sem eiga í innbyrðis samkeppni og fullnægja sömu þörfum eða eru ætlaðar til sömu nota, svo að komið verði í veg fyrir samkeppnishamlandi og ósanngjarna notkun samanburðarauglýsinga.

Í 5. gr. fyrstu tilskipunar ráðsins 89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki er kveðið á um einkarétt rétthafa skrásetts vörumerkis á notkun þess og þar með heimild til að banna þriðja aðila að nota í atvinnuskyni tákn sem er eins og vörumerkið eða líkt því til að auðkenna vörur eða þjónustu sem eru eins og eða líkar þeim sem skrásetta vörumerkið auðkennir, einnig aðrar vörur ef svo ber undir. Eigi samanburðarauglýsing að þjóna tilgangi sínum getur eigi að síður verið nauðsynlegt að tilgreina vörur eða þjónustu keppinautar og vísa til vörumerkis eða vöruheitis sem hann er rétthafi að. Slík notkun á vörumerki, vöruheiti eða öðrum auðkennum annars brýtur ekki í bága við slíkan einkarétt ef hún stenst skilyrðin sem kveðið er á um í grein þessari þar sem eina markmiðið er að greina á milli vörutegunda og vekja á óhlutdrægan hátt athygli á mismuninum á þeim.

Með þessari grein er farin sama leið og annars staðar á Norðurlöndum, þ.e. sett í lög sérstakt ákvæði sem byggist á áðurnefndri tilskipun.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 4134-4135.)

Upphafsmálsliður 2. mgr. 20. gr. a samkeppnislaga kveður samkvæmt framangreindu á um að samanburðarauglýsingar skulu, að því er samanburð varðar, leyfðar að uppfylltum tilteknum skilyrðum sem fram koma í liðum a til h. Eru þau skilyrði eftirfarandi:

„[...]

a. að þær séu ekki villandi,

b. að samanburðurinn taki til vöru eða þjónustu sem fullnægir sömu þörfum eða er ætluð til sömu nota,

c. að gerður sé samanburður á einum eða fleiri áþreifanlegum, viðeigandi, sannreynanlegum og dæmigerðum eiginleika eða eiginleikum vöru eða þjónustu, að meðtöldu verði ef vill,

d. að á markaðnum verði ekki villst á auglýsanda og keppinauti hans eða á vörumerkjum eða vöruheitum auglýsanda og keppinautar, öðrum auðkennum, vöru- eða þjónustutegundum,

e. að ekki sé kastað rýrð á vörumerki, vöruheiti, önnur auðkenni, vöru, þjónustu, starfsemi eða aðstæður keppinautar, eða þeim sýnd lítilsvirðing,

f. að ef um er að ræða vöru með upprunatáknum skuli í öllum tilvikum bera saman vörur með sömu táknum,

g. að ekki sé með ósanngjörnum hætti hagnýttur orðstír vörumerkis, vöruheitis eða annarra auðkenna keppinautar eða upprunatáknunar samkeppnisvöru,

h. að vara eða þjónusta sé ekki kynnt sem eftirlíking eða eftirgerð vöru eða þjónustu sem ber verndað vörumerki eða vöruheiti.“

Ég minni á að í skýringarbréfi áfrýjunarnefndarinnar til mín, dags. 10. desember 2001, kemur fram að úr kæru A til nefndarinnar hafi m.a. mátt lesa þá málsástæðu að umrætt viðtal hafi verið samanburðarauglýsing. Þá var vísað til þess í erindi félagsins til Samkeppnisstofnunar, dags. 15. febrúar 2001, að um væri að ræða samanburðarauglýsingu „skv. VI. kafla. 20. gr. samkeppnislaga“ enda væru A nánast eina fyrirtækið sem flytti inn ginseng frá Kóreu og örugglega það eina sem flytti inn rautt ginseng. Hins vegar er það viðhorf áfrýjunarnefndarinnar rakið í ofangreindu bréfi nefndarinnar til mín að „þar sem ekki var talið, að ummæli í auglýsingunni/greininni gætu varðað brot á samkeppnislögum“ hafi ekki skipt máli „hvort tekið [hafi verið] fram að um samanburðarauglýsingu hafi verið að ræða eða ekki“. Að mínu áliti verður hins vegar að telja að eins og málatilbúnaði A var háttað fyrir áfrýjunarnefndinni, sbr. einnig forsögu málsins hjá samkeppnisráði, bar nefndinni, sbr. 4. tl. 31. gr. og 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga, að taka rökstudda og málefnalega afstöðu til þess hvort umrætt viðtal, efni þess og samhengi, sem fram kom í sérblaði X er fylgdi Morgunblaðinu, hafi verið samanburðarauglýsing í merkingu 20. gr. a samkeppnislaga, sbr. 11. gr. laga nr. 107/2000.

Af athugasemdum úr skýringarbréfi áfrýjunarnefndarinnar til mín verður hins vegar ráðið að nefndin taldi að þar sem hún hefði komist að þeirri niðurstöðu að auglýsingin bryti ekki í bága við ákvæði 20. og 21. gr. samkeppnislaga þá yrði að telja að auglýsingin gæti ekki heldur talist brot á 20. gr. a laganna um samanburðarauglýsingar. Vegna þessa legg ég á það áherslu að af athugasemdum úr frumvarpi því er varð að lögum nr. 107/2000, sem bætti 20. gr. a um samanburðarauglýsingar í samkeppnislög, verður ekki annað ráðið en að lögfesting þessa ákvæðis hafi haft sjálfstæðan tilgang umfram þann sem býr að baki hinum almennu ákvæðum 20. og 21. gr. samkeppnislaga. Í athugasemdunum kemur samkvæmt þessu fram að tilgangurinn með því að setja í lög sérstakt ákvæði um samanburðarauglýsingar hafi verið sá að gera auglýsendum „hægara um vik að sýna fram á kosti ýmissa sambærilegra vörutegunda á óhlutdrægan hátt. Samanburðarauglýsingar [gætu] einnig örvað samkeppni milli þeirra sem bjóða vöru og þjónustu þannig að neytandinn [nyti] góðs af“. Þá er lögð á það áhersla að aðeins sé „leyfður samanburður á tegundum vöru og þjónustu sem eiga í innbyrðis samkeppni og fullnægja sömu þörfum eða eru ætlaðar til sömu nota, svo að komið verði í veg fyrir samkeppnishamlandi og ósanngjarna notkun“ slíkra auglýsinga.

Í ljósi þessa get ég ekki fallist á það viðhorf, sem fram kemur í skýringabréfi áfrýjunarnefndarinnar til mín, að ekki hafi verið í þessu máli nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvort umrætt viðtal hafi verið samanburðarauglýsing og þá að nefndinni hafi borið að fjalla sérstaklega um það hvort og þá hvernig hún samrýmdist skilyrðum a. til h. liðar 20. gr. a í lögum nr. 8/1993.

Ég legg á það áherslu að eins og orðalagi 20. gr. a er háttað, að virtum lögskýringargögnum, er ekki útilokað að skýra beri t.d. a. lið 20. gr. a um að samanburðarauglýsing megi ekki vera „villandi“ og e. lið sama ákvæðis, sem mælir fyrir um að ekki sé „kastað rýrð á vörumerki, vöruheiti, önnur auðkenni, vöru, þjónustu, starfsemi eða aðstæður keppinautar, eða þeim sýnd lítilsvirðing“, með efnislega öðrum hætti, að virtum atvikum máls, þegar um samanburðarauglýsingar er að ræða, en þegar aðeins verður talið að auglýsing geti fallið undir hin almennu ákvæði 20. og 21. gr. samkeppnislaga.

Áður er rakið að áfrýjunarnefnd samkeppnismála fjallaði ekki í nefndum úrskurði í máli A um það hvort og þá með hvaða hætti umrætt viðtal samrýmdist 20. gr. a laga nr. 8/1993 um samanburðarauglýsingar að virtum atvikum málsins. Í ljósi þessa og framangreindra sjónarmiða er það niðurstaða mín að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 15. júní 2001 hafi ekki verið í samræmi við 4. tl. 31. gr. og 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Tel ég að þeir annmarkar sem eru á rökstuðningi í úrskurði nefndarinnar hafi verið þess eðlis, að virtum málatilbúnaði A fyrir nefndinni, að telja verði þá verulega enda var tilvísun félagsins til þess að um væri að ræða samanburðarauglýsingu sem ekki stæðist fyrirmæli samkeppnislaga um slíkar auglýsingar þýðingarmikill þáttur í máli félagsins hjá samkeppnisyfirvöldum. Hef ég því ákveðið að beina þeim tilmælum til áfrýjunarnefndarinnar að hún taki mál félagsins til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá því, og að nefndin taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í þessu áliti.

3.

Af gögnum málsins, og þá einkum bréfum A til Samkeppnisstofnunar og kæru félagsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála í tilefni af ákvörðun samkeppnisráðs, verður að mínu áliti dregin sú ályktun að þau atriði sem gerðar voru athugasemdir við, og taldar fara í bága við 20., 21. „og jafnvel 22. gr. samkeppnislaga“ og 11. gr. stjórnsýslulaga, komu fyrst og fremst fram í tveimur köflum í umræddu viðtali, þ.e. annars vegar í þeim kafla sem ber heitið „Ginseng í tveimur löndum“ og hins vegar í kafla með fyrirsögninni „Hvorki áburður né skordýraeitur“. Var af hálfu félagsins í fyrsta lagi byggt á því að með þeirri umfjöllun sem þar kæmi fram væri gefið í skyn að kóreskar ginsengjurtir væru eitraðar. Í öðru lagi voru gerðar athugasemdir við það orðalag í fyrri kaflanum að í „Kóreu [væri] jarðvegurinn [...] oft á tíðum bættur kemískum efnum, bæði skordýraeitri og tilbúnum áburði því þar sem örverufræðilegt jafnvægi er ekki til staðar [yrði] ginsengið mun viðkvæmara fyrir skaða af völdum skordýra og sveppa og [kallaði] það á enn frekari notkun skordýraeiturs“. Loks var því haldið fram fyrir nefndinni í stjórnsýslukæru félagsins að ákvörðun samkeppnisráðs hefði byggst á seinni tíma skýringum en ekki auglýsingunni sjálfri.

Ég hef hér að framan komist að þeirri niðurstöðu að eins og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 15. júní 2001 var úr garði gerður, að virtum málatilbúnaði A fyrir nefndinni, hafi úrskurðurinn ekki uppfyllt skilyrði 4. tl. 31. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Með tilliti til þessarar niðurstöðu minnar læt ég að öðru leyti við það sitja að benda á að A byggðu sérstaklega á því í stjórnsýslukærunni að samkeppnisráð hefði í ákvörðun sinni 22. mars 2001 ekki fjallað með fullnægjandi hætti um þau tilteknu efnisatriði úr umræddu viðtali, þ.e. einkum um mismunandi ræktunaraðferðir í Kóreu og Kína, sem félagið gerði athugasemdir við. Þá hafi samkeppnisráð fjallað um málsástæður félagsins á grundvelli seinni tíma skýringa frá X en ekki á grundvelli þeirra ummæla sem fram komu í viðtalinu sjálfu. Ég fæ ekki séð að áfrýjunarnefndin hafi í úrskurði sínum fjallað með nægjanlegum hætti um þessi atriði.

V.

Niðurstaða.

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða mín að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála (mál nr. 13/2001) frá 15. júní 2001 í máli A hafi ekki verið í samræmi við 4. tl. 31. gr., sbr. og 1. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Tel ég að þeir annmarkar sem eru á rökstuðningi í úrskurði nefndarinnar hafi verið verulegir að virtum málatilbúnaði félagsins.

Ég beini þeim tilmælum til áfrýjunarnefndar samkeppnismála að nefndin taki mál A til endurskoðunar, komi fram beiðni þess efnis frá félaginu, og að nefndin taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í þessu áliti.

VI.

Með bréfi til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, dags. 11. febrúar 2003, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort af hálfu A hefði verið leitað til nefndarinnar á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Bréf áfrýjunarnefndarinnar barst mér 23. apríl 2003 og kemur þar fram að A hafi ekki leitað aftur til nefndarinnar vegna þess álitaefnis sem var tilefni kvörtunar félagsins til mín. Í bréfinu er hins vegar á það bent að umrætt álitaefni hefði bæði með beinum og óbeinum hætti tengst öðrum málum sem A hefði átt frumkvæði að og sem verið hafi til meðferðar í samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnismála.

Það álitaefni sem var tilefni kvörtunar A til mín er til umfjöllunar í Hæstaréttardómi sem kveðinn var upp 10. apríl 2003 í máli nr. 426/2002.