Heilbrigðismál. Óhefðbundnar lækningar. Valdbærni. Atvinnuréttindi. Stjórnarskrá.

(Mál nr. 3133/2000)

A kvartaði yfir synjun landlæknis á því að veita honum leyfi til að stunda nálastungumeðferð en hann hafði að loknu námi í Bandaríkjunum haft atvinnu af því þar í landi.

Umboðsmaður rakti efni reglna landlæknis um nálastungumeðferð frá 18. júní 1998 og greinargerð sem fylgdi þeim. Tók hann fram að ekki væri vísað til sérstakrar lagaheimildar að baki reglunum og að ekki væri séð að þær hefðu verið birtar í Stjórnartíðindum. Taldi umboðsmaður að reglurnar hefðu þann tilgang samkvæmt orðalagi sínu að takmarka með almennum hætti möguleika manna til að veita nálastungumeðferð. Umboðsmaður rakti enn fremur 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 um atvinnufrelsi og dómaframkvæmd þar um. Benti hann á að af ákvæðinu og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar leiddi að til þess að stjórnvöld gætu gert kröfu um að leyfi stjórnvalda þyrfti til að stunda tiltekna atvinnu yrði lagaheimild að vera til staðar. Færi síðan eftir efni þeirrar lagaheimildar hvaða stjórnvald teldist bært til að taka ákvörðun um slíka leyfisveitingu. Tók umboðsmaður fram að væri ráðherra falið þetta vald væri ekki útilokað að honum væri heimilt að framselja það vald lægra settu stjórnvaldi.

Umboðsmaður benti á að heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið færi m.a. með mál er vörðuðu embætti landlæknis. Væri hlutverk landlæknis að lögum fyrst og fremst fólgið í því að vera sérstakur ráðunautur ráðherra og annast faglegt eftirlit með heilbrigðisstarfsmönnum og heilbrigðisþjónustu. Benti umboðsmaður á að hvorki yrði ráðið af ákvæðum laga nr. 97/1990, um heilbrigðisþjónustu, né laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, að þar væri að finna heimild fyrir landlækni til að setja reglur um hvaða skilyrði þyrfti að uppfylla til að veita nálastungumeðferð. Lagði hann áherslu á að almenn fyrirmæli laga um markmið heilbrigðisþjónustu eða faglegt eftirlit landlæknis gætu ekki verið taldar fullnægjandi lagaheimildir til skerðingar á réttindavernd samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Umboðsmaður rakti ákvæði 22. gr. læknalaga nr. 53/1988 um skottulækningar. Benti hann á að þrátt fyrir að hugtakið lækningar væri ekki skilgreint í lögunum væri að finna ráðagerð í lögskýringargögnum um að afmörkun á því hvaða meðferð læknar megi einir veita skuli ráðast að verulegu leyti af túlkun á lagareglum um skottulækningar. Yrði því ekki fullyrt að sérhver meðhöndlun sjúklinga undir merkjum óhefðbundinna lækninga, t.d. með nálastungumeðferð, félli utan ákvæðis 22. gr. læknalaga. Umboðsmaður tók fram að í 22. gr. læknalaga væri ekki að finna sjálfstæða heimild til að setja reglur líkt og landlæknisembættið hafði gert. Benti hann jafnframt á að lengi hefði tíðkast að beita nálastungumeðferð án þess að það væri liður í lækningum í venjulegum skilningi þess orðs en af reglum landlæknis yrði ekki annað ráðið en að þeim væri ætlað að taka til allra nálastungumeðferða hvort sem þær væru liður í lækningum eða ekki. Var það niðurstaða umboðsmanns að í gildandi lögum væru ekki fullnægjandi valdheimildir fyrir landlækni til að setja reglur um að einungis viðurkenndar heilbrigðisstéttir hefðu heimild til að stunda nálastungumeðferð og að „öllum þeim“ sem hygðust stunda slíka meðferð bæri að sækja um leyfi til landlæknis.

Niðurstaða umboðsmanns varð því sú að landlæknir hefði ekki verið bær að lögum til að fjalla um leyfisumsókn A. Þar sem umboðsmaður taldi sig ekki vera í aðstöðu til að meta hvort sú þjónusta sem A hugðist veita kynni að falla að einhverju leyti undir lækningahugtak læknalaga beindi umboðsmaður þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra að hann tæki upp mál A, kæmi fram beiðni um það frá honum, og tæki þá sjálfstæða afstöðu til erindis hans á grundvelli þeirra atriða sem rakin væru í álitinu.

I.

Hinn 19. desember 2000 leitaði A til mín og bar fram kvörtun vegna synjunar landlæknis á því að veita honum leyfi til að stunda nálastungumeðferð. Í kvörtuninni fór hann fram á það að lagagrundvöllur afgreiðslu landlæknis yrði athugaður og lagastoð reglna landlæknis um nálastungumeðferð frá 18. júní 1998 yrði könnuð.

Áður hafði ég haft til meðferðar kvörtun Acupunkturfélags Íslands m.a. vegna reglna landlæknis um nálastungumeðferð. Lauk ég því máli með bréfi til kvartanda, dags. 29. desember 2000, en ákvað að taka umræddar reglur til frekari athugunar á grundvelli kvörtunar A.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 7. mars 2002.

II.

Málsatvik eru þau að A lauk á árinu 1993 prófi eftir þriggja ára nám við International Institute of Chinese Medicine í Nýju Mexíkó, Bandaríkjunum, í námsgreininni „Oriental Medicine“ með prófgráðuna „Master of Oriental Medicine“. Þá hlaut hann réttindi frá Board of Acupuncture and Oriental Medicine í Nýju Mexíkó í ágúst 1993 sem „Doctor of Oriental Medicine“. Þau réttindi ásamt sérstöku leyfi sem hann fékk í febrúar 1993 heimiluðu A að stunda nálastungumeðferð í Nýju Mexíkó og hafði hann atvinnu meðal annars af því að veita einstaklingum slíka meðferð um nokkurra ára skeið að námi loknu.

Með bréfi til landlæknis, dags. 11. janúar 1998, óskaði A eftir leyfi til að starfa hér á landi „annaðhvort sem læknir í austrænum læknavísindum (Doctor of Oriental Medicine), nálastungulæknir (Acupuncturist) eða sjúkranuddari“. Landlæknir svaraði erindinu með bréfi, dags. 13. febrúar 1998. Í bréfinu koma fram svör um þau skilyrði sem embættið taldi að ættu við um „fyrirspurn“ A og afstaða þess um að hann uppfyllti ekki skilyrði til að kalla sig lækni í „austrænum læknavísindum“ auk þess sem hann myndi „trúlega ekki fá leyfi til að stunda nálastungumeðferð hér á landi“. Um beiðni hans um leyfi sem sjúkranuddari kemur fram í bréfi landlæknis að hann væri „ekki viss um að [[A] fengi] slíkt leyfi í dag“. Var honum bent á að hann gæti sótt um slíkt leyfi með því að senda umsókn til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins ásamt viðeigandi gögnum.

Hinn 2. desember 1998 sótti A um leyfi til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til að leggja stund á nálastungur hér á landi. Af gögnum málsins verður ráðið að hann hafði áður fengið vitneskju um að landlæknir hefði 18. júní 1998 sett reglur um nálastungumeðferð. Ráðuneytið framsendi umsókn hans til embættis landlæknis með bréfi, dags. 10. desember 1998, og tilkynnti A að erindið hefði verið sent landlækni til afgreiðslu með bréfi, dags. 14. sama mánaðar. Í nóvember 1999 kvartaði A til mín yfir því að svar hefði ekki borist frá landlæknisembættinu við umsókn hans. Ritaði ég landlækni bréf, dags. 24. nóvember 1999, og óskaði eftir upplýsingum um hvað liði afgreiðslu á framangreindu erindi A. Hinn 22. febrúar 2000 barst mér bréf frá embætti landlæknis ásamt afriti af bréfi, dags. 15. febrúar s.á., til A þar sem honum var synjað um umbeðið leyfi. Leit ég svo á að með svarinu hefði A fengið leiðréttingu á því atriði sem kvörtun hans laut að og lauk afskiptum mínum af því með bréfi, dags. 23. febrúar 2000.

Í fyrrgreindu bréfi landlæknisembættisins til A sagði eftirfarandi:

„Landlæknisembættinu hefur borist ábending um það frá Umboðsmanni Alþingis að bréfi þínu sem átti að hafa verið framsent frá heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu 10. desember 1998 hefði ekki verið svarað. Landlæknisembættið biðst innilegrar afsökunar á því.

Hjá Landlæknisembættinu eru öll bréf skráð við móttöku. Bréfið sem um getur hefur hins vegar ekki verið skráð og kannast enginn starfsmaður embættisins [við] að hafa móttekið það, né þekkir erindi þess. Helsta skýring Landlæknisembættisins er sú að bréfið hafi aldrei verið sent frá heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu fyrr en eftir því hafði verið leitað 6. desember 1999 í kjölfar bréfs Umboðsmanns Alþingis. Landlæknisembættinu barst 10. desember 1999 afrit af því bréfi sem hingað átti að hafa verið sent frá heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytinu ásamt erindi þínu frá 2. desember 1998. Í bréfi þínu sækir þú um réttindi til að stunda nálastungumeðferð á Íslandi.

Í bréfi landlæknis [...] til þín dags. 13.02.1998 er svarað fyrirspurn þinni um möguleika á að sækja um leyfi sem læknir í austrænum læknavísindum, sem nálastungulæknir eða sjúkranuddari. Þar er greint frá því að þá var verið að móta reglur um það hver megi stunda nálastungumeðferð hér á landi og hver niðurstaðan muni væntanlega verða.

Samkvæmt þeim upplýsingum telur embættið að þú hefðir mátt ráða að þú uppfylltir í desember 1998 ekki þau skilyrði sem þar eru tilgreind, þ.e. að til þess að öðlast heimild til að stunda nálastungumeðferð þyrftu einstaklingar að hafa löggildingu sem heilbrigðisstétt í ákveðinni sérgrein.

Með bréfi þessu fylgja reglur landlæknis um nálastungumeðferð. Eins og segir þar í þriðja lið metur landlæknir hvaða heilbrigðisstéttir eigi að hafa leyfi til að stunda nálastungumeðferð.

Eftir því sem Landlæknisembættið hefur aflað sér upplýsinga um hefur þú ekki leyfi heilbrigðisráðherra til að starfa sem heilbrigðisstarfsmaður.

Landlæknisembættið hefði að sjálfsögðu svarað erindi þínu ef það hefði borist embættinu. Eins og greint er frá fyrr í þessu bréfi barst erindið ekki Landlæknisembættinu fyrr en eftir því hafði verið leitað í desember 1999.

Landlæknisembættið telur að erindi þínu hafi nú verið svarað og ítrekar hér afsökunarbeiðni sína að því skuli ekki hafa verið svarað fyrr.“

III.

Í tilefni af kvörtun A ritaði ég heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra bréf, dags. 29. desember 2000, og óskaði eftir því með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið skýrði viðhorf sitt til kvörtunar hans og léti mér í té þau gögn sem vörðuðu málið. Sérstaklega óskaði ég eftir því að gerð væri grein fyrir lagagrundvelli reglna landlæknis um nálastungumeðferð frá 18. júní 1998 og að skýrður yrði sá dráttur sem orðið hafði á afgreiðslu umsóknar A. Ég ítrekaði erindi mitt til ráðuneytisins með bréfum, dags. 13. febrúar og 22. júní 2001. Svarbréf heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins barst mér 17. júlí 2001 og þar sagði meðal annars eftirfarandi:

„1. Lagagrundvöllur reglna landlæknis um nálastungur

Reglur landlæknis um nálastungumeðferð voru settar í júní 1998. Samkvæmt 1. gr. þeirra hafa einungis viðurkenndar heilbrigðisstéttir heimild til að stunda nálastungumeðferð. Öllum þeim, sem hyggjast stunda nálastungumeðferð, ber að sækja um leyfi til slíks til landlæknis. Í 2. gr. kemur fram að heimild til að stunda nálastungumeðferð á Íslandi hafa læknar sem lokið hafa viðurkenndu námi í slíkum lækningum. Landlæknir metur hvaða aðrar heilbrigðisstéttir hafa leyfi til að stunda nálastungumeðferð, enda hafi viðkomandi lokið viðurkenndu námi í nálastungumeðferð, sbr. 3. gr. Hafa verður þó tilvísun frá lækni til að beita megi slíkri meðferð.

Ráðuneytið óskaði í bréfi dags. 9. mars sl. eftir upplýsingum frá landlæknisembættinu, m.a. um lagastoð fyrrnefndra reglna. Hjálagt er svar landlæknis frá 17. apríl sl. og vísast til þess í heild sinni. Að öðru leyti óskar ráðuneytið að koma á framfæri eftirfarandi:

Samkvæmt 1. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, nr. 97/1990, sbr. og 3. gr. laga um réttindi sjúklinga, nr. 74/1997, eiga landsmenn allir rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma er völ á að veita til verndar andlegri, líkamlegri og félagslegri heilbrigði. Heilbrigðisþjónusta tekur til hvers kyns heilsugæslu, heilbrigðiseftirlits, lækningarannsókna, lækninga og hjúkrunar í sjúkrahúsum, læknisfræðilegs endurhæfingarstarfs, tannlækninga og sjúkraflutninga. Heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra sér um að heilbrigðisþjónustan sé eins góð og þekking og reynsla leyfir og í samræmi við lög og reglugerðir, sbr. 1. gr. laga um heilbrigðisþjónustu.

Landlæknir er ráðunautur ráðherra og ríkisstjórnar um allt er varðar heilbrigðismál og annast framkvæmd tiltekinna málaflokka f.h. ráðherra samkvæmt lögum, reglum og venjum er þar um gilda, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga um heilbrigðisþjónustu. Landlæknir hefur ennfremur eftirlit með starfi og starfsaðstöðu heilbrigðisstétta, sbr. 1. mgr. 3. gr. Honum er skylt að sinna kvörtunum eða kærum, er varða samskipti almennings [og] heilbrigðisþjónustunnar, sbr. 5. mgr. 3. gr. laganna. Landlæknir hefur þannig eftirlit með gæðum heilbrigðisþjónustunnar og því sem úrskeiðis kann að fara, svo sem óhappatilvikum, mistökum heilbrigðisstarfsmanna og fleiru.

Af þessu má ráða að landlæknir hefur með höndum faglegt eftirlit með heilbrigðisþjónustunni og starfi heilbrigðisstétta.

Hvað varðar rétt sjúklinga til fullkominnar heilbrigðisþjónustu er ljóst að hafa verður eftirlit með ýmsum meðferðarúrræðum og setja um það samræmdar reglur þegar við á. Í þessu skyni gefur landlæknir út dreifibréf og tilmæli til heilbrigðisstétta um ýmiss konar meðferðarúrræði og annað er varðar heilbrigðismál. Enn fremur setur landlæknir klínískar leiðbeiningar, en þær eru kerfisbundnar leiðbeiningar um ákvarðanir sem lúta að klínískum vandamálum í læknisfræði.

Reglur landlæknis um nálastungumeðferð fjalla eins og áður segir um hverjir megi stunda nálastungumeðferð. Það eru læknar, sem lokið hafa viðurkenndu námi í slíkum lækningum, svo og aðrar viðurkenndar heilbrigðisstéttir sem landlæknir metur hvort hafa skuli slíkt leyfi, enda hafi viðkomandi lokið viðurkenndu námi í nálastungumeðferð. Í þeim tilvikum er gerð krafa um að meðferð sé beitt samkvæmt tilvísun frá lækni. Eins og fram kemur í svari landlæknis frá 17. apríl 2001 gildir slíkt hið sama um ýmis önnur störf sem unnin eru á ábyrgð lækna. Með vísan til hlutverks landlæknis sem faglegs eftirlitsaðila hvað varðar meðferðarúrræði og starfsemi heilbrigðisstétta telur ráðuneytið ekki óeðlilegt að embættið setji reglur um nálastungumeðferð, enda er löng hefð fyrir því að gefnar séu út leiðbeiningar til heilbrigðisstétta með það að markmiði að vernda notendur heilbrigðisþjónustunnar.

Ráðuneytið telur enn fremur að hafa beri eftirlit með nálastungum sem meðferðarúrræði í samræmi við 22. gr. læknalaga, nr. 53/1988, um bann við skottulækningum. Í greinargerð með fyrrnefndum reglum um nálastungumeðferð kemur fram að örvun með slíkri meðferð geti breytt verkjaskynjun og linað sársauka. Aðrar ábendingar um áhrif séu ekki skilgreindar með fullnægjandi hætti. Við nálastungumeðferð beri og að gæta þess að rétt sjúkdómsgreining sé fyrir hendi eða að sjúkdómar sem krefjist annarrar meðferðar séu ekki til staðar þannig að meðferð á einkennum tefji ekki greiningu og meðferð sjúkdóms sem einkennunum veldur.

Ráðuneytið telur því að lögmæt og málefnaleg sjónarmið búi að baki umræddum reglum. Gera verði sömu kröfur til þeirra sem meðhöndla fólk með nálastungum og gerðar eru til annarra sem sinna sjúkum. Nálastungumeðferð er eitt meðferðarrúrræði af fleirum og ber því, áður en hún er framkvæmd, að meta ástand sjúklings af þar til bærum aðila, er hlotið hefur viðurkenningu á þekkingu sinni og menntun í samræmi við lög nr. 24/1985, um starfsheiti og starfsréttindi heilbrigðisstétta.

Reglur um nálastungumeðferð mættu þó e.t.v. vera ítarlegri. Í því sambandi ber að geta þess að á vegum landlæknisembættisins er starfandi nefnd sem hefur það hlutverk að endurskoða þessar reglur.

Með vísan til framangreinds telur ráðuneytið að reglur landlæknis um nálastungumeðferð hafi næga lagastoð og er því fyrst og fremst vísað til 1. og 3. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, nr. 97/1990. Enn fremur er vísað til 1. gr. laga um réttindi sjúklinga, nr. [74/1997] og 22. gr. læknalaga nr. 53/1988.

2. Meðferð á umsókn

Umsókn [A] um réttindi til að stunda nálastungur á Íslandi barst ráðuneytinu í bréfi mótteknu þann 7. desember 1998. Í ljósi þess að landlæknir hafði í júní sama ár samið reglur um nálastungumeðferð var tekin sú ákvörðun að senda umsókn [A] til landlæknis svo hann gæti lagt mat á hvort [A] uppfyllti þau skilyrði sem sett eru fram í áðurnefndum reglum, sbr. erindi dags. 10. desember 1998. Þann 14. desember 1998 var sent bréf til [A] þar sem honum var tilkynnt að erindi hans hafði verið sent landlæknisembættinu til afgreiðslu.

Síðar, þegar farið var að grennslast fyrir um afgreiðslu málsins, kom í ljós að bréf ráðuneytisins frá 10. desember 1998 ásamt umsókn fannst ekki hjá landlæknisembættinu og hafði það með einhverjum hætti misfarist. Með bréfi dags. 6. desember 1999 óskaði landlæknisembættið eftir afriti af áðurnefndu bréfi. Var það sent um hæl til landlæknis, enda var undirritað afrit af bréfinu til í ráðuneytinu, ásamt áðurnefndu bréfi til [A] frá 14. desember 1998.

Þann 15. febrúar 2000 sendi landlæknir [A] erindi þar sem honum var tilkynnt að hann uppfyllti ekki skilyrði til að stunda nálastungur í samræmi við reglur landlæknis um nálastungumeðferð. Var enn fremur vísað til þess að embættið hafi sent [A] bréf þann 13. febrúar þar sem svarað hafi verið fyrirspurn hans um möguleika á að sækja um leyfi sem læknir í austrænum læknavísindum, sem nálastungulæknir eða sjúkranuddari. Hafi hann mátt ráða af efni bréfsins að hann uppfyllti ekki skilyrði til að öðlast heimild til að stunda nálastungumeðferð, enda slíkt takmarkað við einstaklinga sem hefðu löggildingu sem heilbrigðisstétt í ákveðinni sérgrein.

Engin viðhlítandi skýring hefur fengist á því hvers vegna bréf dags. 10. desember 1998, þar sem umsókn [A] er framsend til landlæknis, kom ekki fram hjá embættinu. Undirritað afrit af bréfinu er fyrirliggjandi í ráðuneytinu, svo og fyrrnefnd tilkynning til [A] dags. 14. desember 1998. Ekkert hefur komið fram í gögnum málsins er bendir til að tilkynningabréfið hafi ekki borist til [A].

3. Niðurstaða

Ráðuneytið telur að reglur landlæknis um nálastungumeðferð hafi næga lagastoð, og er þá aðallega vísað til laga um heilbrigðisþjónustu, nr. 97/1990, sbr. 1. og 3. gr. laganna. Enn fremur er vísað til 1. gr. laga um réttindi sjúklinga, nr. [74/1997] og 22. gr. læknalaga nr. 53/1988. Nálastungumeðferð er eitt meðferðarúrræði af fleirum og ekki er tilhlýðilegt að beita henni nema læknir hafi metið ástand sjúklings.

Ráðuneytinu þykir miður að umsókn [A] til að stunda nálastungur skyldi týnast. Það verður líklega aldrei skýrt til hlítar hverjum sé um að kenna, ráðuneytinu eða landlæknisembættinu. Þetta atvik verður að teljast til óhapps, en er ef til vill fyrst og fremst áminning til beggja um að gæta ætíð fyllstu vandvirkni í málsmeðferð. Hefur [A] verið beðinn afsökunar á þessu í erindi landlæknisembættisins þann 15. febrúar 2000.

Loks er beðist velvirðingar á hversu langan tíma hefur tekið að verða við erindi umboðsmanns Alþingis.“

Í bréfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins er vísað til svars landlæknisembættisins, dags. 17. apríl 2001, við fyrirspurn ráðuneytisins vegna beiðni minnar um skýringar í tilefni af kvörtun A. Í því bréfi sagði meðal annars eftirfarandi:

„Reglurnar frá 1998 voru settar í tíð [...], fyrrverandi landlæknis. Með þeim fylgir greinargerð, en í reglunum og greinargerðinni er þess ekki getið með stoð í hvaða lögum reglurnar eru settar.

Í 3. gr. laga um heilbrigðisþjónustu nr. 97/1990 segir að landlæknir sé ráðunautur ráðherra og ríkisstjórnar um allt er varðar heilbrigðismál og annist framkvæmd tiltekinna málaflokka f.h. ráðherra skv. lögum, reglum og venjum er þar um gildi. Hann hefur jafnframt eftirlit með starfi og starfsaðstöðu heilbrigðisstétta.

Í læknalögum nr. 53/1988 segir í 1. gr. að rétt til þess að stunda lækningar hér á landi og kalla sig lækni hafi sá sem fengið hefur til þess leyfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, sbr. 2. og 3. gr. og sá sem fengið hefur staðfestingu heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra á lækningaleyfi í landi, sem aðili er að samningi um evrópskt efnahagssvæði. Í sama ákvæði segir að ráðherra skuli með lögum setja reglugerð með nánari ákvæðum um þá sem stunda megi lækningar hér á landi skv. 2. tölulið 1. málsgr. Reglugerð þessi er nr. 305/1997. Engin ákvæði eru þar um óhefðbundnar lækningar.

Í læknalögum segir svo í 22. gr.: „Hvers konar skottulækningar eru bannaðar hér á landi. Það eru skottulækningar er sá sem ekki hefur leyfi skv. lögum þessum býðst til að taka sjúklinga til lækninga, gerir sér lækningar að atvinnu, auglýsir sig eða kallar sig lækni“.

Af ofangreindu má ráða að einungis þeim sem stundað hafa hefðbundna vestræna læknisfræði má veita leyfi til að stunda lækningar hér á landi.

Sérlög gilda um ýmsar stéttir aðrar en lækna, svo sem tannlækna, hjúkrunarfræðinga, ljósmæður o.s.frv. Lög um starfsheiti og starfsréttindi heilbrigðisstétta nr. 24/1985 taka til starfsheita og starfsréttinda heilbrigðisstétta, sem sérlög gilda ekki um, en lögin um starfsheiti og starfsréttindi heilbrigðisstétta vísa til reglugerða um ákveðnar heilbrigðisstéttir svo sem meinatækna, röntgentækna, sjúkraflutningamenn, læknaritara, sjúkranuddara o.s.frv. Sumar þessara stétta, t.d. meinatæknar, vinna ýmis flókin störf, sem þeir vinna þá á ábyrgð lækna. Litið er svo á að læknar feli þeim að vinna sum þau störf, sem undir þá heyra, svo sem blóðrannsóknir og þvagrannsóknir. Meinatæknar mega hins vegar ekki taka að sér sjálfstæð störf án tilvísunar læknis.

Landlæknir, sem skv. lögunum hefur eftirlit með starfi heilbrigðisstétta, heimilar ákveðnum stéttum að beita nálarstungulækningum að tilvísan læknis og getur það talist svipaðs eðlis og það dæmi sem að ofan er tekið varðandi meinatækna. Þeir sem sækja um leyfi til að beita nálarstungumeðferð verða að sýna fram á, að þeir hafi kunnáttu í nálarstungulækningum, auk þess að hafa það nám að baki sem krafist er til að hljóta starfsréttindi heilbrigðisstéttar og starfsleyfi í þeirri grein. Í reynd er það svo að einungis nokkrir sjúkraþjálfarar hafa fengið slíkt leyfi ásamt örfáum hjúkrunarfræðingum. Verða þeir þá að sýna fram á kunnáttu í nálarstungumeðferð og er eingöngu heimilt að beita meðferðinni á sínu sérsviði. Þannig er leyfi sjúkraþjálfaranna bundið við að veita nálarstungumeðferð við verkjum í stoðkerfi. Litið hefur verið svo á að landlæknir hafi ekki leyfi til þess að mæla með nálarstungumeðferð sem veitt er af þeim sem ekki hafa leyfi sem heilbrigðisstétt.

[A] mun hafa að baki nám sem flokkast undir óhefðbundnar lækningar og kallar hann sig „Doctor of Oriental Medicine“. Hann hefur ekki starfsleyfi frá heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra, sem er forsenda þess að hann fái leyfi til að stunda lækningar hér á landi. Ekki verður annað séð en lagabreytingu þurfi til þess að heimilt sé að leyfa honum að taka fólk til lækninga, hvort heldur er um að ræða nálarstungulækningar eða aðrar lækningar.“

Með bréfi, dags. 18. júlí 2001, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við bréf ráðuneytisins ef hann teldi ástæðu til. Athugasemdir hans bárust mér 14. ágúst s.á.

IV.

1.

A fór þá leið með bréfi, dags. 2. desember 1998, að óska eftir leyfi heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra til að veita nálastungur hér á landi. Hafði hann á árinu 1993 lokið prófi eftir þriggja ára nám við International Institute of Chinese Medicine í Nýju Mexíkó í Bandaríkjunum í námsgreininni „Oriental Medicine“ með prófgráðuna „Master of Oriental Medicine“ og hlotið réttindi frá Board of Acupuncture and Oriental Medicine í Nýju Mexíkó í ágúst 1993 sem „Doctor of Oriental Medicine“.

Í skýringum heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til mín, dags. 17. júlí 2001, kemur fram að í framhaldi af móttöku á bréfi A 7. desember 1998 hafi verið tekin sú ákvörðun 10. desember 1998 að senda embætti landlæknis beiðni hans til afgreiðslu enda hefði landlæknir í „júní sama ár samið reglur um nálastungumeðferð“. Afdrif umræddrar beiðni hjá landlæknisembættinu voru þau að með bréfi embættisins til A, dags. 15. febrúar 2000, var honum synjað um leyfi til að veita nálarstungumeðferð á þeim forsendum að hann uppfyllti ekki skilyrði reglna landlæknis um það efni frá 18. júní 1998.

2.

Á árinu 1998 setti landlæknir reglur um nálastungumeðferð þar sem mælt er fyrir um tiltekin skilyrði fyrir því að heimilt sé að veita slíka meðferð hér á landi. Í 1. gr. reglnanna segir að einungis heilbrigðisstéttir sem viðurkenndar eru hafi heimild til að stunda meðferð með nálastungum og þeir sem hyggist stunda slíka meðferð beri að sækja um sérstakt leyfi til landlæknis. Með 2. gr. reglnanna er mælt fyrir um að læknar, sem lokið hafi viðurkenndu námi í nálastungulækningum, hafi heimild til að veita nálastungumeðferð hér á landi. Þó er í 3. gr. reglnanna kveðið á um að landlæknir meti hvaða aðrar heilbrigðisstéttir hafi leyfi til að stunda nálastungumeðferð enda hafi viðkomandi lokið viðurkenndu námi í slíkri meðferð og hafi tilvísun frá lækni til að stunda slíka meðferð. Þá segir í ákvæðinu að hafa verði tilvísun frá lækni til að viðkomandi heilbrigðisstarfsmaður geti stundað slíka meðferð. Með reglunum fylgir eftirfarandi greinargerð landlæknis:

„Nálastungumeðferð hefur á undanförnum árum öðlast nokkra viðurkenningu sem gild læknisfræði en ljóst er að örvun með nálastungumeðferð getur breytt verkjaskynjun og linað sársauka með svipuðum hætti og raferting á húð (TENS, transcutane nerve stimulation). Aðrar ábendingar eru ekki skilgreindar með fullnægjandi hætti. Því ber ávallt að hafa hliðsjón af þekkingu og niðurstöðum vísindarannsókna á hverjum tíma. Við nálastungumeðferð ber að gæta þess að rétt sjúkdómsgreining sé fyrir hendi eða að sjúkdómar sem krefjast annarrar meðferðar séu ekki til staðar þannig að meðferð á einkennum tefji ekki greiningu og meðferð sjúkdóms sem einkennunum veldur. Einnig verður að hafa í huga að nálastungumeðferð getur valdið vefjaskemmdum, sýkingum og loftbrjósti þótt sjaldgæft sé ef rétt er að málum staðið.

Landlæknir ætlast til þess að þeir sem til þess eru bærir geri grein fyrir því gegn hvaða sjúkdómum þeir hyggjast beita nálastungumeðferð þegar sótt er um leyfi til að stunda þá meðferð og jafnframt ef breyting verður á ábendingu enda sé erindið rökstutt.

Nálastungur gerðar samkvæmt reglum þessum eru greiðsluhæfar sem læknisverk.“

Taka skal fram að í reglunum er ekki vísað til sérstakrar lagaheimildar að baki þeim. Þá verður ekki séð að þessar reglur hafi verið birtar í Stjórnartíðindum, sbr. lög nr. 64/1943, um birtingu laga og stjórnvaldaerinda.

Framangreindar reglur landlæknis frá júnímánuði 1998 hafa sýnilega þann tilgang samkvæmt orðalagi sínu að takmarka með almennum hætti möguleika manna til að veita nálastungumeðferð þannig að slíka þjónustu sé ekki unnt að veita nema viðkomandi hafi sérstakt leyfi landlæknis. Þá er útgáfa slíks starfsleyfis háð tilteknum skilyrðum.

Í 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, segir að öllum sé frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Heimilt er samkvæmt ákvæðinu að setja þessu frelsi skorður með lögum ef almannahagsmunir krefjast þess. Í dómaframkvæmd hefur verið talið að löggjöf sem takmarki atvinnufrelsi þurfi að mæla fyrir um ákveðnar meginreglur þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrar réttindaskerðingar sem talin er nauðsynleg. Vísa ég í því sambandi meðal annars til dóms Hæstaréttar frá 10. október 1996 í máli nr. 110/1995 (H 1996:2956) og dóms Hæstaréttar frá 13. apríl 2000 í máli nr. 15/2000.

Af framangreindu ákvæði stjórnarskrárinnar og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar leiðir að til þess að stjórnvöld geti gert kröfu um að þeir sem vilja stunda tiltekna atvinnu verði að fá til þess sérstakt leyfi stjórnvalda þarf að vera til staðar lagaheimild sem uppfyllir ofangreind skilyrði sem heimilar stjórnvöldum slík afskipti af atvinnufrelsi manna. Það fer síðan eftir efni þeirrar lagaheimildar hvaða stjórnvald telst bært til að taka ákvörðun um slíka leyfisveitingu. Ég tek fram að sé ráðherra falið þetta vald hefur verið litið svo á að ekki sé útilokað að honum sé heimilt að framselja það vald til lægra setts stjórnvalds að uppfylltum tilteknum skilyrðum.

Með bréfi til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, dags. 29. desember 2000, óskaði ég sérstaklega eftir því, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að ráðuneytið gerði grein fyrir lagagrundvelli reglna landlæknis um nálastungumeðferð frá 18. júní 1998. Með þessu var einkum ætlun mín að taka til skoðunar hvort af lögum mætti ráða að landlækni hefði verið heimilt að fjalla um beiðni A og þá eftir atvikum á grundvelli þeirra reglna sem embættið hafði sett á árinu 1998 um skilyrði til að geta fengið leyfi til að stunda nálastungumeðferð. Í svarbréfi ráðuneytisins, sem barst mér 17. júlí 2001, kemur fram það viðhorf að umræddar reglur landlæknis um nálarstungumeðferð hafi næga lagastoð og er í því efni „fyrst og fremst vísað til 1. og 3. gr. laga um heilbrigðisþjónustu, nr. 97/1990. Enn fremur [var] vísað til 1. gr. laga um réttindi sjúklinga, nr. [74/1997] og 22. gr. læknalaga nr. 53/1988“. Þá var tekið fram að nálastungumeðferð væri eitt meðferðarúrræði af fleirum og ekki væri tilhlýðilegt að beita henni nema læknir hefði metið ástand sjúklings.

3.

Heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið fer með yfirstjórn heilbrigðismála samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 97/1990, um heilbrigðisþjónustu. Í 3. tl. 7. gr. auglýsingar nr. 96/1969, um staðfestingu forseta Íslands á reglugerð um Stjórnarráð Íslands, segir að heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið fari m.a. með mál er varða embætti landlæknis.

Almenn ákvæði um embætti landlæknis koma fram í lögum nr. 97/1990. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. er landlæknir „ráðunautur ráðherra og ríkisstjórnar um allt er varðar heilbrigðismál“ og annast hann „framkvæmd tiltekinna málaflokka f.h. ráðherra samkvæmt lögum, reglum og venjum, er þar um gilda“. Þá kemur fram í sama ákvæði að landlæknir hafi eftirlit með starfi og starfsaðstöðu heilbrigðisstétta. Ráðherra setur reglugerð um starf og stöðu landlæknis og embættis hans, sbr. ákvæði 4. mgr. 3. gr. laga nr. 97/1990. Þar skal mælt fyrir um faglegt eftirlit landlæknis með heilbrigðisstofnunum, lyfjanotkun, heilbrigðiseftirliti og sóttvarnarráðstöfunum og einnig um sérhæft starfslið til þess að sinna þeim verkefnum.

Reglugerð nr. 411/1973, um landlækni og landlæknisembættið, var sett með stoð í 3. tölul. 3. gr. laga nr. 56/1973, um heilbrigðisþjónustu. Í 2. gr. er áréttað það lögbundna hlutverk landlæknis að vera ráðunautur ráðherra og ríkisstjórnar um allt er varðar heilbrigðismál. Þá er í síðari málslið 2. gr. mælt fyrir um að heimilt sé að fela landlækni að annast framkvæmd tiltekinna málaflokka samkvæmt lögum, reglum og venjum er þar um gilda. Í 4. gr. eru tilgreind „störf landlæknis“. Er þar rakið m.a. að landlæknir annist faglegt eftirlit með öllum heilbrigðisstofnunum og heilbrigðisstéttum og með starfi og starfsaðstöðu heilbrigðisstétta. Þá skal hann sinna kvörtunum eða kærum er varða samskipti almennings og heilbrigðisstétta. Í 5. gr. er nánar mælt fyrir um eftirlitshlutverk landlæknis með heilbrigðisstofnunum og heilbrigðisstéttum. Þar er rakið m.a. að landlæknir fjalli um veitingu lækningaleyfa og annarra starfsleyfa heilbrigðisstétta eftir þeim lögum og reglugerðum sem þar um gilda á hverjum tíma auk þess að fjalla um rekstursleyfi og sviptingu slíkra leyfa. Þá er í 6., 7. og 8. gr. reglugerðarinnar fjallað um hlutverk landlæknis við eftirlit með lyfjanotkun, umsjón með heilbrigðiseftirliti og um sóttvarnaeftirlit.

Í fjölmörgum sérákvæðum laga á sviði heilbrigðismála er mælt fyrir um tiltekið hlutverk og aðkomu landlæknis. Að því er varðar starfsréttindi heilbrigðisstétta er í lögum oft og tíðum mælt fyrir um að landlæknir gefi ráðherra umsögn þegar ákvörðun er tekin um hvort veita eigi starfsleyfi, sbr. t.d. 2. gr. laga nr. 58/1976, um sjúkraþjálfun, 2. gr. laga nr. 75/1977, um iðjuþjálfun, 2. gr. laga nr. 35/1978, um lyfjafræðinga, 2. gr. laga nr. 17/1984, um sjóntækjafræðinga og 3. mgr. 3. gr. læknalaga nr. 53/1988. Hvergi í lögum eða í reglugerð nr. 411/1973 er hins vegar beinlínis mælt svo fyrir að landlæknir hafi heimild til að setja almennar reglur um skilyrði til að öðlast starfsréttindi á sviði heilbrigðismála eða að hann taki ákvörðun um hvort veita skuli starfsleyfi til þeirra sem áhuga hafa á því að annast tiltekna heilbrigðisþjónustu. Hlutverk landlæknis að lögum er fyrst og fremst í því fólgið að vera sérstakur ráðunautur ráðherra, sbr. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 97/1990, m.a. með því að veita umsagnir í þeim tilvikum þegar fram kemur ósk um starfsleyfi, og að annast faglegt eftirlit með heilbrigðisstarfsmönnum og heilbrigðisþjónustu.

Ég minni á að í skýringarbréfi sínu til mín, sem barst mér 17. júlí 2001, byggir heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytið á því að reglur landlæknis frá árinu 1998 um nálastungumeðferð hafi næga lagastoð og er í því efni vísað til 1. og 3. gr. laga nr. 97/1990, 1. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga og 22. gr. læknalaga nr. 53/1988. Af þessu tilefni tek ég fram að hvorki verður ráðið af 1. né 3. gr. laga nr. 97/1990, sem ráðuneytið byggir á, að þar sé að finna heimild fyrir landlækni til að setja reglur um hvaða skilyrði almennt þurfi að uppfylla til að starfa við og veita nálastungumeðferð. Slík heimild verður ekki heldur ráðin af 1. eða 3. gr. laga nr. 74/1997. Ég legg í þessu sambandi á það áherslu að almenn fyrirmæli laga um markmið heilbrigðisþjónustu, eða um faglegt eftirlit landlæknis með læknum og lækningum, geta ekki verið taldar fullnægjandi lagaheimildir til skerðingar á þeirri réttindavernd sem 75. gr. stjórnarskrárinnar mælir fyrir um.

Vegna tilvísunar heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins til 22. gr. læknalaga nr. 53/1988 tek ég fram að í því ákvæði segir að hvers konar „skottulækningar“ séu bannaðar hér á landi. Í 2. mgr. ákvæðisins eru skottulækningar skilgreindar með eftirfarandi hætti:

„Það eru skottulækningar er sá sem ekki hefur leyfi samkvæmt lögum þessum býðst til þess að taka sjúklinga til lækninga, gerir sér lækningar að atvinnu, auglýsir sig eða kallar sig lækni, ráðleggur mönnum og afhendir þeim lyf sem lyfsalar mega einir selja.“

Samkvæmt 6. gr. læknalaga hefur sá einn „rétt á því að kalla sig lækni og stunda lækningar sem uppfyllir skilyrði 1. gr.“. Er öðrum óheimilt að nota starfsheiti eða kynningarheiti sem eru til þess fallin að gefa hugmyndir um að þeir séu læknar eða stundi lækningar, sbr. nánar ákvæði laganna um skottulækningar. Í greinargerð sem fylgdi reglum landlæknis um nálastungumeðferð frá 1998 hefur slík meðferð á undanförnum árum öðlast nokkra viðurkenningu sem gild læknisfræði. Er þar vísað til þess að örvun með nálastungum geti breytt verkjaskynjun og linað sársauka með svipuðum hætti og raferting á húð. Ekki er í skýringum ráðuneytisins til mín eða bréfi landlæknis beinlínis tekið fram að nálastungumeðferð skuli teljast til lækninga í skilningi 1. gr., 6. gr. og 22. gr. læknalaga og sú þjónusta því háð lækningaleyfi sem ráðherra veitir, sbr. 1. gr. laganna. Þó er eins og áður segir í bréfi ráðuneytisins m.a. vísað til 22. gr. laganna um skottulækningar í umfjöllun þess um lagastoð reglna landlæknis.

Hugtakið lækningar eru ekki skilgreindar í lögum nr. 53/1988. Í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 53/1988 var vísað til athugasemda við frumvarp sama efnis sem lagt var fyrir Alþingi á 109. löggjafarþingi árið 1986 og fylgdi fyrrnefnda frumvarpinu sem fylgiskjal. Þar segir m.a. svo um rétt lækna til að stunda almennar lækningar:

„Mjög erfitt er að skilgreina hvað fólgið er í almennu lækningaleyfi nema gagnverkandi, þ.e. að öðrum en læknum sé óheimilt að framkvæma aðgerðir, t.d. skurðaðgerðir, gefa sprautur eða deyfa. Meðferð vissra sjúkdóma er falin læknum með sérstökum lögum eins og t.d. kynsjúkdóma, sbr. lög nr. 16/1978, ónæmissjúkdóma sbr. lög nr. 38/1978 og berkla sbr. lög nr. 66/1939. Í þeim tilvikum er skilgreining auðveld.

Mjög varhugavert getur verið að skilgreina hugtakið almennar lækningar, þar sem það yrði þá takmarkað og mundi t.d. ekki ná til ákveðinna þátta, sem ekki verða samkvæmt eðli sínu færðir undir hugtakið lækningar í hefðbundnum skilning, t.d. ýmiss konar forvarnarstarf, sem flokkast þó undir hugtakið heilsuvernd, sbr. 19. gr. laga nr. 59/1983, um heilbrigðisþjónustu. Ekki má einblína á sjúklinginn, þ.e. það að stunda lækningar sé að taka að sér sjúkling. Sú skýring er að vísu einföld, en ekki viðurkennd, þar sem öllum er heimilt að taka að sér sjúklinga svo framarlega, sem slíkt brýtur ekki gegn ákvæðum læknalaga um skottulækningar. Til þess að fá einhvern botn í þessa skilgreiningu má segja almennt að það „að mega stunda almennar lækningar“ sé fólgið í skýringu á hugtakinu skottulækningar, sem samkvæmt læknalögum nr. 80/1969 er ef einhver, sem ekki hefur leyfi samkvæmt læknalögum, þ.e. lækningaleyfi, býðst til þess að taka sjúklinga til lækninga, gerir sé lækningar að atvinnu, auglýsir sig eða kallar sig lækni ráðleggur mönnum og afhendir þeim lyf, sem lyfsalar mega einir selja, sbr. nánar 23. gr. þessa frumvarps og 14. gr. gildandi læknalaga.“ (Alþt. 1987-1988, A-deild, bls. 817-818.)

Þessi athugasemd felur í sér ráðagerð um að afmörkun á því hvaða meðferð læknar megi einir veita sjúklingum samkvæmt 6. gr. læknalaga nr. 53/1988 skuli ráðast að verulegu leyti af túlkun á lagareglum um skottulækningar. Ákvæði 22. gr. læknalaga um skottulækningar bæta hins vegar litlu við skilgreiningu á því hvaða meðhöndlun á sjúklingum teljist til „lækninga“. Af ofangreindum athugasemdum verður þó ályktað að það eitt að einstaklingur taki „að sér sjúklinga“ nægir ekki til þess að um lækningar í skilningi 1. gr., 6. gr. og 22. gr. læknalaga sé að ræða. Verður að telja að venjur á hverjum tíma ráði að verulegu leyti skýringu á því hvers konar meðferð vegna sjúkdóma geta talist til lækninga. Ákveðnar aðgerðir verða þó væntanlega ávallt taldar þess eðlis að þeir einir sem fengið hafa lækningaleyfi samkvæmt 1. og 2. gr. læknalaga og eftir atvikum 5. gr. sömu laga hafi heimild til að framkvæma þær.

Í dómi Hæstaréttar frá 2. mars 2000 í máli nr. 504/1999 reyndi á það hvort A hefði gerst brotlegur við 1. gr., 6. gr. og 22. gr. læknalaga, sbr. 30. gr. sömu laga, með því að láta birta tilkynningar „um opnun starfsstöðvar í Morgunblaðinu 9., 16. og 19. janúar 1999, þar sem hann auglýsti sig sem „Doctor of Oriental Medicine“ og að sérgrein hans [væri] austræn læknisfræði, án þess að hafa öðlast rétt til þess að stunda lækningar hér á landi og kalla sig lækni“.

Í dóminum sagði að með birtingu auglýsingarinnar hefði ákærði hvorki kallað sig lækni né auglýst að hann stundaði lækningar „í venjulegri merkingu þess orðs“. Því fæli háttsemi hans ekki í sér brot gegn 1. gr. læknalaga, sbr. 1. gr. laga nr. 116/1993. Þá segir eftirfarandi í dómi Hæstaréttar:

„Þá kemur fram í auglýsingunni að ákærði hafi starfað um árabil í Bandaríkjunum sem „nuddfræðingur, Doctor of Oriental Medicine og Acupunkturist“. Þegar auglýsingin er lesin í heild sinni getur ekki vafist fyrir lesanda að fram boðin þjónusta ákærða felst í svokölluðum óhefðbundnum lækningum. Breytir því ekki þótt í niðurlagi hennar segi að ákærði taki að sér nýja sjúklinga, en það atriði kemur þó ekki til álita þar eð ákæra nær ekki til þess þáttar í auglýsingunni. Að þessu virtu verður ekki talið að með því að nota orðin „Doctor of Oriental Medicine“ og segja að sérgrein hans sé austræn læknisfræði hafi hann gefið hugmyndir um að hann sé læknir eða stundi lækningar í venjulegum skilningi þess orðs. Háttsemi hans telst því heldur ekki brot á 6. gr. læknalaga.

Í 22. gr. læknalaga er lagt bann við skottulækningum. Þær eru skilgreindar svo í téðu ákvæði að það sé þegar sá, sem ekki hefur leyfi samkvæmt lögunum, býðst til þess að taka sjúklinga til lækninga, gerir sér lækningar að atvinnu, auglýsir sig eða kallar sig lækni, ráðleggur mönnum og afhendir þeim lyf, sem lyfsalar mega einir selja. Miðað við verknaðarlýsingu í ákæru verður ekki á það fallist að sú háttsemi, sem þar er lýst, feli í sér brot á þessu lagaákvæði.“

Eins og ráðið verður af forsendum dómsins réðst niðurstaða í málinu að nokkru leyti af því að sú þjónusta sem boðin var fram samkvæmt verknaðarlýsingu í ákæru taldist falla undir svokallaðar óhefðbundnar lækningar. Er rétt að geta þess að í auglýsingunni kom fram að A hefði starfað í Bandaríkjunum meðal annars sem „Acupuncturist“ og er þar átt við að hann hafi lagt stund á nálastungulækningar. Ég tek hins vegar fram að af þessum dómi verður ekki að mínu áliti fullyrt að sérhver meðhöndlun sjúklinga undir merkjum óhefðbundinna lækninga, t.d. með nálastungumeðferð, falli utan ákvæðis 22. gr. læknalaga um skottulækningar þannig að heimilt sé að veita slíka þjónustu án lækningaleyfa samkvæmt 1. og 6. gr. sömu laga.

Í ljósi framangreinds, og vegna tilvísunar ráðuneytisins í svari þess til 22. gr. læknalaga um lagagrundvöll reglna landlæknis, tek ég fram að í lagaákvæðinu er ekki að finna sjálfstæða heimild til að setja slíkar reglur. Að því marki sem sú lagagrein væri þeim til stuðnings gæti það aðeins takmarkast við gildissvið læknalaga og þeirra laga þar sem vísað er til þeirra, sbr. t.d. 6. gr. laga nr. 24/1985, um starfsheiti og starfsréttindi heilbrigðisstétta. Ég tek fram að ráðuneytið hefur ekki vísað til þess, auk þess sem það verður ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum, að það hafi ákveðið að beita þeirri heimild sem ráðherra er fengin í lögum nr. 24/1985 um þá sem sérstaklega hafa lagt stund á uppfræðslu um nálastungumeðferð.

Ég tek fram að eins og vikið er að í ofangreindum dómi Hæstiréttar hefur það lengi tíðkast að beita nálastungumeðferð án þess að það sé liður í lækningum í venjulegum skilningi þess orðs og þar með merkingu læknalaga. Ég bendi á að af reglum landlæknis frá 18. júní 1998 verður ekki annað ráðið en að þeim sé ætlað að taka til allra nálastungumeðferða hvort sem þær eru liður í lækningum í venjulegum skilningi þess orðs eða ekki. Ég vek þó athygli á því að í niðurlagi greinargerðar sem fylgdi reglunum er tekið fram að nálastungur gerðar samkvæmt reglunum séu greiðsluhæfar sem læknisverk. Eins og gildissvið læknalaga er að þessu leyti afmarkað með skýringu á 22. gr. laganna og framangreind ákvæði laga um heilbrigðismál sem ráðuneytið hefur vísað til um lagaheimild fyrir reglum landlæknis verður ekki talið að í gildandi lögum séu fullnægjandi valdheimildir fyrir landlækni til að setja reglur sem kveða á um að einungis viðurkenndar heilbrigðisstéttir hafi heimild til að stunda nálastungumeðferð og að „öllum þeim“ sem hyggjast stunda nálastungumeðferð beri að sækja um leyfi til slíks til landlæknis.

Viðfangsefni mitt við úrlausn um kvörtun A er eingöngu að taka afstöðu til þess hvort landlækni hafi verið heimilt, og þá samkvæmt þeim reglum sem hann setti 18. júní 1998, að afgreiða ósk A um leyfi til að leggja stund á nálastungur hér á landi. Í samræmi við framangreint er það niðurstaða mín að svo hafi ekki verið. Ég tek fram að ég tel ekki þörf á að taka í þessu áliti afstöðu til þess hvort og þá í hvaða mæli heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra og eftir atvikum landlæknir hafa að lögum heimildir til að mæla fyrir um notkun nálastungumeðferða við lækningar samkvæmt læknalögum og af hálfu lækna og löggiltra heilbrigðisstétta, sbr. lög nr. 24/1985. Með hliðsjón af því að ég er ekki í aðstöðu til að meta hvort sú þjónusta sem A hugðist veita kunni að einhverju leyti að falla undir lækningahugtak læknalaga hef ég ákveðið að beina þeim tilmælum til ráðuneytisins að það taki erindi A til afgreiðslu að nýju komi fram beiðni þess efnis frá honum. Beini ég þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins að það taki þá sjálfstæða afstöðu til erindis hans með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem ég hef rakið hér að framan og þar með hvort lagagrundvöllur sé til þess af hálfu ráðuneytisins að verða við slíkri umsókn eða hvort A er heimil sú starfsemi sem hann hyggst stunda án leyfis ráðuneytisins.

4.

Af þeim skýringum sem færðar hafa verið fyrir þeim töfum sem urðu á afgreiðslu á erindi A til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins verður ráðið að einhver mistök hafa orðið þegar það var framsent til landlæknis. Hefur A verið beðinn afsökunar á þeim mistökum. Með vísan til þessa tel ég ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þann drátt sem varð á því að erindi hans var afgreitt af hálfu stjórnvalda.

V.

Niðurstaða.

Það er það niðurstaða mín að landlæknir hafi ekki verið bær að lögum til að fjalla um leyfisumsókn A. Í ljósi þessa og með hliðsjón af því að ég er ekki í aðstöðu til að meta hvort sú þjónusta sem A hugðist veita kunni að falla undir lækningahugtak læknalaga nr. 53/1988, beini ég þeim tilmælum til heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra að hann endurupptaki mál A, komi fram beiðni þess efnis frá honum, og taki sjálfstæða afstöðu til erindis hans á grundvelli þeirra atriða sem rakin eru í þessu áliti.

VI.

Með bréfi til heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins, dags. 11. febrúar 2003, óskaði ég upplýsinga um hvort A hefði leitað til ráðuneytisins á ný og þá hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Svar ráðuneytisins er dagsett 13. sama mánaðar og kemur þar fram að A hafi ekki leitað til ráðuneytisins á ný.