Álit

   

I Kvörtun og afmörkun athugunar

Hinn 4. nóvember 2022 leitaði A, f.h. dóttur sinnar B, til umboðsmanns Alþingis og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála 26. október 2022 í máli nr. 446/2022. Með úrskurðinum var staðfest ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands 10. júní 2022 um að synja B um styrk til kaupa á þríhjóli á þeim grundvelli að fyrirhuguð notkun tækisins uppfyllti ekki skilyrði reglugerðar nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, og laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar.

Synjun úrskurðarnefndar velferðarmála byggðist á því að rétt hefði verið að synja B um styrk þar sem fyrirhuguð notkun þríhjólsins væri fyrst og fremst til afþreyingar, hjólið væri ekki til þess fallið að auka sjálfstæði hennar, og loks væri það hvorki nauðsynlegt til að bæta möguleika hennar til að annast daglegar athafnir, draga úr fötlun né auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu, enda þótt hjólið kæmi sér vel. Í kvörtuninni er einkum á því byggt að úrskurðarnefnd velferðarmála hafi ekki tekið fullnægjandi tillit til þeirra meginmálsástæðna sem færðar hafi verið fram vegna málsins og úrskurðurinn hafi verið efnislega rangur að virtri fötlun B og þeim jákvæðu áhrifum sem þríhjólið myndi hafa á umönnun hennar og velfarnað.

Svo sem nánar verður vikið að síðar hefur athugun umboðsmanns verið afmörkuð við hvort ákvæði 3. málsliðar 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, svo og úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 26. október 2022, sé í samræmi við lög.

  

II Málavextir

B er sautján ára gömul, greind með taugasjúkdóminn AHC (Alternating Hemiplegia of Childhood) og stærstan hluta dagsins í hjólastól. Af gögnum málsins má ráða að hún sé fær um ýmsar hreyfingar en sjúkdómseinkenni komi í köstum og valdi tímabundinni hreyfihömlun.

Í umsókn B er sérstaklega tekið fram að sótt sé um Fun2Go tveggja manna rafknúið þríhjól sem gefi möguleika á að hún hjóli ein, með aðstoðarmanni eða hvíli sig á meðan aðstoðarmaður hjóli. Umsóknin er fyllt út af sjúkraþjálfara og kemur þar fram mat á getu B auk þess sem reynsla af hjólreiðum er rakin. Þar greinir m.a. að það að vera á hreyfingu hafi góð áhrif á sjúkdómseinkenni hennar feli það ekki í sér áreynslu fyrir hana. Það sem hafi reynst henni best sé að fara út í hjólaferðir með foreldrum sínum og það að nota hjólastólahjól hafi gjörbreytt umönnun hennar. Að vera á hjóli hjálpi henni að slaka á og að komast úr AHC köstum. Þá auðveldi það næringarinntöku til muna sem hafi verið ein stærsta hindrunin í umönnun hennar í gegnum tíðina. Hjólaferðir skipti miklu máli fyrir þroska B og skapi tengingu við samfélagið.

Á umsóknareyðublaðinu kemur jafnframt fram að B langi að taka virkari þátt í hjólaferðum og geti hjólað sjálf en sökum aukinnar áhættu á sjúkdómsköstum við líkamlega áreynslu geti hún ekki hjólað langar vegalengdir í einu og mikilvægt sé að geta valið ákefð hverju sinni eftir dagsformi. Með vísan til notkunarmöguleika Fun2Go þríhjólsins gæti hún notað hjólið flesta daga, óháð dagsformi og talið sé að það sé rétta hjólið fyrir hana.

Með bréfi Sjúkratrygginga Íslands 10. júní 2022 var umsókn B synjað. Sú ákvörðun var kærð til úrskurðarnefndar velferðar­mála sem, eins og fyrr segir, staðfesti synjunina með  úrskurði 26. október sama ár í máli nr. 446/2022. Í niðurstöðukafla úrskurðarins eru ákvæði 1. og 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar, og 3. og 4. gr. reglugerðar nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, rakin og því næst vísað til niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands og rökstuðnings sjúkraþjálfara sem fram kom í umsókn B, sem og eldri umsókn 9. júní 2021 um „Opair 3 hjólastólahjól“ sem hafði verið hafnað með vísan til þess að það hjól félli ekki undir reglugerðina þar sem umsækjandi myndi ekki hjóla sjálfur. Þá segir eftirfarandi: 

Ráða má af framangreindu að fyrirhuguð notkun þríhjólsins sé fyrst og fremst til afþreyingar. Eins og áður hefur komið fram er styrkur ekki greiddur ef hjálpartæki er eingöngu til nota í frístundum eða til afþreyingar, sbr. 3. málslið 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021. Úrskurðarnefndin telur því ekki heimilt að samþykkja umsókn kæranda um styrk til kaupa á þríhjóli á þeim grundvelli að það sé til afþreyingar fyrir kæranda.

Úrskurðarnefndin lítur til þess að skilyrði fyrir styrk til kaupa á hjálpartæki samkvæmt orðalagi 2. málsl. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008 er að hjálpartækið teljist nauðsynlegt og hentugt til að auðvelda athafnir daglegs lífs. Við mat á því hvort framangreind skilyrði séu uppfyllt ber meðal annars að líta til markmiða laga nr. 112/2008, 1. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu, 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir við framkvæmd laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Þá metur nefndin hvort notkun hjálpartækisins nái þeim tilgangi að vernda andlegt, líkamlegt og félagslegt heilbrigði kæranda í viðtækum skilningi í ljósi þeirra hagsmuna sem eru undirliggjandi.

Því næst er í úrskurðinum vísað til þess að heimilt sé að greiða fyrir þríhjól sem ferlihjálpartæki samkvæmt flokki 12 18 í fylgiskjali með reglugerð nr. 760/2021. Í því sambandi segir þar eftirfarandi: 

Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála myndi þríhjólið koma sér vel fyrir kæranda en greiðsluþátttaka Sjúkratrygginga Íslands er hins vegar bundin ákveðnum skilyrðum samkvæmt 26. gr. laga um sjúkratryggingar. Úrskurðarnefndin fær ekki ráðið að umrætt þríhjól væri til þess fallið að auka sjálfstæði kæranda, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar. Þá verður hvorki ráðið af gögnum málsins að þríhjólið sé kæranda nauðsynlegt til að bæta möguleika hennar til að annast daglegar athafnir sínar, draga úr fötlun hennar né að auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu líkt og áskilið er í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008. Skilyrði fyrir greiðsluþátttöku vegna kaupa á þríhjóli eru því ekki uppfyllt í tilviki kæranda.

Með hliðsjón af framangreindu var ákvörðun sjúkratrygginga um að synja B um styrk til kaupa á þríhjóli staðfest.

   

III Samskipti umboðsmanns Alþingis og stjórnvalda

Í tilefni af kvörtuninni var úrskurðarnefnd velferðarmála ritað bréf 8. nóvember 2022 þar sem þess var óskað að umboðsmanni yrðu afhent afrit af öllum gögnum málsins. Gögn bárust umboðsmanni 22. sama mánaðar. Í kjölfar þessa voru úrskurðarnefnd velferðarmála annars vegar og heilbrigðisráðuneytinu hins vegar rituð bréf 2. febrúar 2023 þar sem þess var óskað að stjórnvöldin veittu tilteknar upplýsingar og skýringar.

Þess var m.a. óskað að úrskurðarnefndin skýrði nánar það læknisfræðilega mat sem lá til grundvallar niðurstöðu hennar um að ekki fengist ráðið af gögnum málsins að umrætt þríhjól væri til þess fallið að auka sjálfstæði B, sbr. 2. málslið 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, eða teldist nauðsynlegt til að bæta möguleika hennar til að annast daglegar athafnir sínar, draga úr fötlun hennar eða að auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu líkt og áskilið er í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008.

Í svarbréfi úrskurðarnefndarinnar 10. mars 2023 kemur fram að hið læknisfræðilega mat sem vísað er til byggist á sjálfstæðu mati nefndarinnar, sem meðal annars sé skipuð lækni. Líkt og fram komi í úrskurði nefndarinnar hafi úrskurðarnefndin litið til allra fyrirliggjandi gagna um aðstæður kæranda og metið þær með einstaklingsbundum og heildstæðum hætti. Nefndin hafi við mat á því hvort skilyrði væru uppfyllt m.a. litið til markmiða tilvísaðra laga og alþjóðlegra skuldbindinga sem íslensk stjórnvöld hafi gengist undir við framkvæmd laga nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Þá hafi nefndin metið hvort notkun hjálpartækisins næði þeim tilgangi að vernda andlegt, líkamlegt og félagslegt heilbrigði kæranda í víðtækum skilningi í ljósi þeirra hagsmuna sem voru undirliggjandi. Næst segir í bréfinu:

Líkt og umboðsmaður bendir á komu meðal annars fram upplýsingar í umsögn sjúkraþjálfara kæranda um að hjólatúrar auðveldi umönnun hennar til muna, auðveldi næringarinntöku og hafi jákvæð áhrif á þroska hennar. Úrskurðarnefndin taldi á grundvelli þessara upplýsinga auk annarra lýsinga á áhrifum hjólatúra fyrir kæranda sem fram koma í gögnum málsins að umrætt þríhjól myndi koma sér vel fyrir kæranda. Ekki varð ráðið af gögnum málsins að kærandi gæti ekki upplifað útiveru, slökun og vellíðan án hjálpartækisins. Einnig kom fram í gögnum málsins að kærandi myndi aldrei verða ein á hjólinu þar sem hún gæti einungis hjólað stuttar vegalengdir í einu sjálf og yrði því alltaf með aðstoðarmann með sér á hjólinu sem gæti hjólað með henni eða hjólað alfarið á meðan kærandi hvíli sig.

Eftir að hafa metið aðstæður kæranda með einstaklingsbundum og heildstæðum hætti með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum og þeim sjónarmiðum sem gert hefur verið grein fyrir hér að framan var það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að umrætt þríhjól væri hvorki til þess fallið að auka sjálfstæði kæranda né nauðsynlegt til að bæta möguleika hennar til að annast daglegar athafnir sínar, draga úr fötlun hennar né auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu, líkt og áskilið er í 2. málsl. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008 og 2. málsl. 1. mgr. 3. gr. reglugerð nr. 760/2021. Þar sem úrskurðarnefnd velferðarmála er bundin þeim skilyrðum sem fram koma í 26. gr. laga nr. 112/2008 og reglugerð nr. 760/2021 taldi úrskurðarnefndin ekki heimilt að samþykkja umsókn kæranda um þríhjól.

Í bréfi umboðsmanns var einnig óskað eftir að nefndin upplýsti um hvort við mat hennar hafi verið litið til réttinda B sem barns með fötlun, í samræmi við lagareglur og alþjóðlegar skuldbindingar íslenska ríkisins, þ. á m. til leiks og tómstunda. Svar úrskurðarnefndar um þetta atriði var eftirfarandi:

Við mat úrskurðarnefndarinnar á því hvort skilyrði fyrir styrk til kaupa á hjálpartæki væru uppfyllt leit nefndin meðal annars til markmiða laga nr. 112/2008, 1. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu, 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir við framkvæmd laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Úrskurðarnefndin hafði því meðal annars hliðsjón af sjónarmiðum varðandi leik og tómstundir barna með fötlun en ekki varð ráðið af gögnum málsins að notkun umrædds þríhjóls væri eini möguleiki kæranda á að upplifa leik og tómstundir í náttúru þótt þríhjólið kæmi sér vel fyrir kæranda.

 

Í bréfi umboðsmanns til heilbrigðisráðherra 2. febrúar 2023 var þess óskað að ráðuneytið lýsti afstöðu sinni til þess hvort og þá hvernig ákvæði 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, sem virtist útiloka styrki vegna hjálpartækja til nota í frístundum eða til afþreyingar, samrýmdist orðalagi 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, einkum með tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga og laga sem fjalla um réttindi barna og fólks með fötlun. Sér í lagi var þess óskað að ráðuneytið tæki afstöðu til þess hvort og þá hvernig umrætt reglu­gerðar­ákvæði samræmdist sjónarmiðum um að stjórnvöld geti ekki girt fyrir efnislegt mat, sem þeim er falið lögum samkvæmt, með of fortakslausum stjórnvaldsfyrirmælum.  

Í svarbréfi heilbrigðisráðuneytisins, sem barst umboðsmanni 3. apríl 2023, kom fram að unnið væri að breytingum á reglugerð nr. 760/2021 með þau sjónarmið í huga sem umboðsmaður ræki í erindi sínu varðandi hjálpartæki til nota í frístundum og til afþreyingar.

Athugasemdir A fyrir hönd B við framangreind bréf bárust umboðsmanni 14. mars og 11. apríl 2023.

Með bréfi 11. apríl 2023 var þess óskað að úrskurðarnefndin gerði grein fyrir því hvort hún teldi tilefni til að endurskoða niðurstöðu sína í máli B í ljósi þess sem fram kæmi í bréfi heilbrigðisráðuneytisins um endurskoðun á reglugerð nr. 760/2021. Svör nefndarinnar bárust umboðsmanni degi síðar og segir þar að nefndin telji, þrátt fyrir þær upplýsingar sem fram komi í bréfi ráðuneytisins, að ekki sé tilefni til að endurskoða fyrri afstöðu í máli kæranda. Úrskurðarnefndin úrskurði í málum eftir því sem mælt sé fyrir í lögum og afleiddum reglugerðum á þeim tíma þegar mál séu tekin til meðferðar og úrskurðar. Reglugerðinni hafi ekki verið breytt og því sé ekki grundvöllur til að endurskoða umræddan úrskurð.

Athugasemdir A við seinna svarbréf úrskurðarnefndarinnar bárust umboðsmanni 13. apríl 2023.

  

IV Álit umboðsmanns Alþingis

1 Nánari afmörkun

Svo sem áður greinir hefur heilbrigðisráðuneytið upplýst umboðsmann um að unnið sé að breytingum á reglugerð nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, og þá með þau sjónarmið í huga sem umboðsmaður Alþingis rakti í fyrirspurn sinni til ráðuneytisins. Úrskurðarnefnd velferðarmála hefur hins vegar í skýringum sínum til umboðsmanns að meginstefnu vísað til sömu röksemda og fram komu í úrskurði hennar í máli B 26. október 2022. Þá telur nefndin að þrátt fyrir réttindi B sem barns með fötlun, þ. á m. til leiks og tómstunda, sé nefndin bundin af ákvæðum reglugerðarinnar, sem hafi enn ekki verið breytt hvað sem líði afstöðu heilbrigðisráðuneytisins og séu því ekki skilyrði til endurskoðunar á niðurstöðu málsins.

Í samræmi við framangreint verður umfjöllun mín um málið afmörkuð við það hvort úrskurðarnefndin hafi lagt fullnægjandi grundvöll að niðurstöðu sinni með hliðsjón af stöðu B sem fatlaðs barns og þar með hvort téður úrskurður hennar hafi verið í samræmi við lög. Þar sem niðurstaða nefndarinnar er að verulegu leyti á því byggð að rétt hafi verið að synja B um styrk þar sem það þríhjól, sem vísað var til í umsókninni, hafi fyrst og fremst verið ætlað til afþreyingar, sbr. 3. málslið 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, er óhjákvæmilegt að einnig sé fjallað um hvort það ákvæði, eins og það er fram sett, samrýmist lögum.

  

2 Lagagrundvöllur

2.1 Fyrirmæli stjórnarskrár og laga um sjúkratryggingar

Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrár skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.

Til samræmis við ákvæði greinarinnar hafa m.a. verið sett lög nr. 112/2008, um sjúkratryggingar. Meðal markmiða laganna er að tryggja sjúkratryggðum aðstoð til verndar heilbrigði og jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu óháð efnahag, svo sem nánar er kveðið á um í lögunum og í samræmi við lög um heilbrigðisþjónustu, lög um réttindi sjúklinga og önnur lög eftir því sem við á, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar er það jafnframt markmið laganna að stuðla að rekstrar- og þjóðhagslegri hagkvæmni heilbrigðisþjónustu og hámarksgæðum hennar eftir því sem frekast er unnt á hverjum tíma.

Samkvæmt 2. og 3. málslið 2. gr. laganna er heilbrigðisráðherra falið að marka stefnu innan ramma þeirra, laga um heilbrigðisþjónustu og annarra laga. Segir þar jafnframt að ráðherra sé heimilt að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að framfylgja þeirri stefnu, m.a. hvað varðar skipulag heilbrigðisþjónustu, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni, gæði og öryggi þjónustunnar og aðgengi að henni. Í niðurlagi 9. gr. laganna er áréttað að þeir einstaklingar, sem uppfylli skilyrði þeirra og teljist sjúkratryggðir, eigi rétt til aðstoðar svo sem nánar er þar mælt fyrir um. Ákvæði laganna um rétt til aðstoðar fjalla því um einstaklingsbundin réttindi hins sjúkratryggða.

Í 26. gr. laga nr. 112/2008 er fjallað um hjálpartæki. Segir þar í 1. mgr. að sjúkratryggingar taki þátt í kostnaði við öflun nauðsynlegra hjálpar­tækja sem séu til lengri notkunar en þriggja mánaða, með takmörkunum og samkvæmt nánari ákvæðum reglugerðar sem ráðherra setur. Í reglugerðinni skuli m.a. kveðið á um hvaða hjálpartæki sjúkratryggingar taki þátt í að greiða og að hve miklu leyti. Í 2. mgr. greinarinnar segir að hjálpartæki sé tæki sem ætlað sé að draga úr fötlun, aðstoða fatlað fólk við að takast á við umhverfi sitt, auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu eða auðvelda umönnun. Hjálpartækið verði jafnframt að teljast nauðsynlegt og hentugt til að auðvelda athafnir daglegs lífs.          

Í athugasemdum að baki 26. gr. laganna segir meðal annars eftirfarandi:

Ráðherra kveður nánar á um kostnaðarþátttöku sjúkratrygginga í reglugerð og er m.a. heimilt að takmarka hana við tiltekin hjálpartæki, tiltekinn fjölda o.s.frv. Í reglugerðinni skal jafnframt kveða á um að hversu miklu leyti sjúkratryggingar taka þátt í kostnaði við tiltekin hjálpartæki, t.d. hlutfallslega. (Alþt. 2007-2008, A-deild, bls. 5393).

Ráðherra hefur með stoð í greininni sett reglugerð nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja. Í 2. gr. hennar kemur fram sambærileg skilgreining á „hjálpartæki“ og í 2. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, m.a. á þá leið að slíkt tæki verði að teljast „nauðsynlegt og hentugt til að auðvelda athafnir daglegs lífs“. Í 3. gr. reglugerðarinnar er því næst fjallað um rétt til styrkja frá Sjúkra­tryggingum Íslands. Þar segir í 1. mgr.:

Sjúkratryggingar Íslands greiða styrki vegna hjálpartækja sem eru til lengri notkunar en þriggja mánaða til að auðvelda einstaklingum að takast á við athafnir daglegs lífs. Einkum er um að ræða hjálpartæki til sjálfsbjargar og öryggis og í ákveðnum tilvikum til þjálfunar og meðferðar. Styrkur er ekki greiddur ef hjálpartæki er eingöngu til nota í frístundum eða til afþreyingar (þ. á m. útivist og íþróttir). Tæki til líkamsæfinga flokkast ekki undir hjálpartæki skv. þessari reglugerð. Þá er ekki veittur styrkur til að kaupa almenn tæki, svo sem heimilistæki, nema þegar um er að ræða aukabúnað eða séraðlögun. Enn fremur er ekki veittur styrkur til að kaupa (auka) hjálpartæki til að hafa á heimili aðstandenda ef viðkomandi býr annars staðar eða á heimavist skóla.

Í 9. gr. reglugerðarinnar, eins og henni hafði þá verið breytt, er fjallað um umsóknir um hjálpartæki og meðal annars tekið fram í 3. mgr. greinarinnar að við mat á þeim skuli leitast við að skoða heildarástand einstaklings. Í umsókninni skuli ávallt koma fram mat á þörf fyrir hjálpartæki frá þeim heilbrigðisstarfsmanni sem vinnur að lausn fyrir viðkomandi einstakling enda hafi heilbrigðisstarfsmaður enga fjárhagslega hagsmuni tengda umsókninni. Enn fremur skuli koma fram lýsing á skertri færni og rökstuðningur fyrir hjálpartæki.

Sjúkratryggingar, og eftir atvikum úrskurðarnefnd velferðarmála, hafa samkvæmt framangreindu ákveðið svigrúm til mats þegar tekin er afstaða til þess hvort greiða beri styrk vegna hjálpartækis samkvæmt þeim nánari reglum sem ráðherra hefur sett til framkvæmdar 26. gr. laga nr. 112/2008. Með hliðsjón af matskenndu eðli þeirrar lagaheimildar sem hér um ræðir er þá skylt að leggja einstaklingsbundið og heildstætt mat á það hverju sinni hvort skilyrði séu til að fallast á greiðsluþátttöku. Athugast að matið getur ekki einskorðast við orðalag þeirra reglugerðarákvæða sem ráðherra hefur sett á þessum grundvelli heldur ber einnig að horfa til þeirra markmiða sem hér búa að baki svo og samræmis við aðrar reglur og markmið laganna í heild. Kann þá eftir atvikum einnig að vera rétt að líta til annarra reglna sem lúta að réttindum þeirra sem hér eiga í hlut.

    

2.2 Alþjóðlegar skuldbindingar 

Til samræmis við skyldur íslenska ríkisins samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar hafa verið sett lög nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, sem hafa það m.a. að markmiði að fólk með fötlun eigi kost á þjónustu sem miða skuli að því að það fái nauðsynlegan stuðning til þess að geta notið fullra mannréttinda til jafns við aðra og skapa því skilyrði til sjálfstæðs lífs á eigin for­sendum, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Við framkvæmd laganna skal framfylgt þeim alþjóðlegu skuld­bindingum sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 3. mgr. 1. gr. laganna. Þótt í lögunum sé einkum fjallað um þjónustu við fatlað fólk á vegum sveitarfélaga verður ekki fram hjá því litið að í þeim birtist afdráttarlaus vilji löggjafans til þess að þessi hópur njóti þeirra réttinda sem kveðið er á um með sáttmálanum eftir því sem nánar leiðir af íslenskum lögum. Í samræmi við þetta, svo og almennar reglur íslensks réttar um skýringu landsréttar til samræmis við alþjóðlegar skuldbindingar ríkisins, verður því að leggja til grundvallar að ákvæði samningsins hafi þýðingu fyrir skýringu annarra laga, þ. á m. laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar, sbr. einnig til hliðsjónar álit setts umboðsmanns Alþingis 29. desember 2017 í máli nr. 9160/2016.

Í 30. gr. téðs samnings er fjallað um þátttöku í menningarlífi, tómstunda-, frístunda- og íþróttastarfi. Samkvæmt d-lið 5. mgr. greinarinnar skulu aðildarríki gera viðeigandi ráðstafanir í því skyni að tryggja fötluðum börnum aðgang, til jafns við önnur börn, að leikjum og tómstunda- og frístunda- og íþróttastarfi. Til samræmis við þetta segir í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 38/2018 að tryggja skuli að fötluð börn fái nauðsynlega þjónustu svo þau geti notið mannréttinda og mannhelgi til jafns við önnur börn, lifað sjálfstæðu lífi og tekið þátt í samfélaginu án aðgreiningar. Þá skulu fötluð börn hafa raunverulegan aðgang að og njóta m.a. tómstunda.

Um rétt barna til leiks og tómstunda er einnig fjallað í 31. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, sbr. lög nr. 19/2013, um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Í 1. mgr. 31. gr. sáttmálans kemur m.a. fram að aðildarríki viðurkenni rétt barns til hvíldar og tómstunda og til að stunda leiki og skemmtanir sem hæfa aldri þess. Í 2. mgr. sömu greinar segir m.a. að aðildarríki skuli stuðla að því að viðeigandi og jöfn tækifæri séu veitt til að stunda tómstundaiðju. Í 23. gr. sáttmálans er fjallað um börn með fötlun og í 3. mgr. er kveðið á um að með tilliti til hinna sérstöku þarfa slíks barns skuli aðstoð sem hentar því og aðstæðum foreldra eða annarra sem það annast, veitt ókeypis þegar unnt er, með hliðsjón af efnahag foreldra eða annarra sem hafa á hendi umönnun þess. Skuli hún miðuð við að tryggt sé að barnið hafi m.a. í raun möguleika á tómstundaiðju, þannig að stuðlað sé að sem allra mestri félagslegri aðlögun og þroska þess, þ. á m. í menningarlegum og andlegum efnum.

Barnaréttarnefnd Sameinuðu þjóðanna, sem hefur eftirlit með framkvæmd sáttmálans í aðildarríkjunum, birti 17. apríl 2013 almenna athugasemd nr. 17 þar sem áðurnefnd ákvæði 31. gr. hans eru skýrð nánar. Í 24. lið athugasemdarinnar greinir að tengsl 31. gr. við 23. gr. sáttmálans felist m.a. í því að aðildarríkin skuli stuðla að tækifærum fyrir fötluð börn sem jöfnum þátttakendum í leik og tómstundaiðju með vitundarvakningu meðal fullorðinna og jafningja og með því að veita stuðning eða aðstoð sem hæfi aldri. Í 40. lið athugasemdarinnar greinir að skortur á aðgangi að náttúru sé ein af þeim áskorunum sem aðildarríkin skuli takast á við til að hrinda í framkvæmd réttindum samkvæmt 31. gr. sáttmálans. Er í því sambandi á það bent að leikur og tómstundir í náttúru hafi margskonar jákvæð áhrif á börn, og veiti m.a. skilning á heimi náttúrunnar og bæti möguleika til að takast á við streitu.

   

3 Lagastoð reglugerðar um styrki vegna hjálpartækja

Svo sem áður greinir er reglugerð nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, sett með stoð í 1. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar. Ljóst er af orðalagi lagaákvæðisins og tiltækum lögskýringargögnum að ráðherra er ætlað töluvert svigrúm til mats við mótun nánari reglna um hvaða hjálpartæki sjúkratryggingar taki þátt í að greiða og að hve miklu leyti. Það mat ráðherra verður þó að rúmast innan efnislegs inntaks heimildar hans samkvæmt ákvæðinu eins og það verður réttilega skýrt. Í því tilliti verður að horfa til þess sértæka markmiðs 26. gr. laganna að aðstoða fatlað fólk að takast á við umhverfi sitt, auka eða viðhalda færni og sjálfsbjargargetu eða auðvelda umönnun með þátttöku í kostnaði við öflun hjálpartækja sem teljast nauðsynleg og hentug til að auðvelda athafnir daglegs lífs. Jafnframt verður þá að hafa í huga það almenna markmið laganna að tryggja sjúkratryggðum aðstoð til verndar heilbrigði og jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu óháð efnahag í samræmi við þá skyldu sem hvílir á ríkinu samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar.

Við nánari skýringu téðs ákvæðis tel ég að einnig verði að líta til efnisreglna annarra laga um réttindi fatlaðs fólks, svo og þjóðréttarlegra skuldbindinga ríkisins, ekki síst þeirra sem sérstaklega hafa verið innleiddar með lögum. Í þessu sambandi hefur áður verið rakið að um réttarstöðu fatlaðs fólks gilda að verulegu leyti sérstök lög nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, en þar er í 3. mgr. 1. gr. sérstaklega tekið fram að við framkvæmd þeirra skuli framfylgt þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslensk stjórnvöld hafa gengist undir, einkum samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Einnig hefur verið vikið að ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem hefur lagagildi á Íslandi, sbr. samnefnd lög nr. 19/2003. Er í þessu ljósi óþarft að fjalla frekar um að hvaða marki almennar reglur íslensks réttar um skýringu landsréttar til samræmis við alþjóðlegar skuldbindingar ríkisins hafa hér þýðingu.

Hvorki orðalag 26. gr. laga nr. 112/2008 né tiltæk lögskýringargögn bera með sér að löggjafinn hafi lagt þröngan skilning til grundvallar hugtakinu „athafnir daglegs lífs“ hvað varðar fötluð börn og réttindi þeirra til leiks og tómstunda, sbr. einnig til hliðsjónar álit setts umboðsmanns Alþingis 5. mars 2021 í máli nr. 10222/2019. Þá bera hvorki orðalag greinarinnar né tiltæk lögskýringargögn með sér að vilji löggjafans hafi staðið til þess að með reglugerðarheimild ráðherra væri ætlunin að draga úr þeim réttindum sem fötluðu fólki ber að tryggja samkvæmt framangreindum reglum þjóðaréttar.

Ég bendi á að með ákvæðum greinarinnar er ráðherra ekki aðeins veitt heimild til að setja reglugerð um þátttöku í kostnaði við öflun nauðsynlegra hjálpartækja heldur verður að líta svo á að löggjöfin geri beinlínis ráð fyrir því að slíkar reglur séu settar. Þótt ráðherra njóti, svo sem áður greinir, töluverðs svigrúms við mótun nánari reglna um hvaða hjálpartæki sjúkratryggingar eigi að taka þátt í að greiða og að hve miklu leyti, tel ég þannig engu að síður að hér eigi m.a. að horfa til þeirra réttinda sem íslenska ríkið hefur skuldbundið sig til að tryggja fötluðu fólki og að nokkru leyti lögfest með öðrum lögum. Í samræmi við þetta tel ég að við setningu reglugerðar á umræddum grundvelli hafi ráðherra borið að stuðla að því, eftir því sem kostur væri, að fólk með fötlun gæti notið þeirra réttinda sem hér um ræðir.

Svo sem áður greinir er í 30. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks fjallað um þátttöku í menningarlífi, tómstunda-, frístunda- og íþróttastarfi. Samkvæmt d-lið 5. mgr. greinarinnar skulu aðildarríki gera viðeigandi ráðstafanir í því skyni að tryggja fötluðum börnum aðgang, til jafns við önnur börn, að leikjum og tómstunda- og frístunda- og íþróttastarfi. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga nr. 38/2018 skal tryggja að fötluð börn fái nauðsynlega þjónustu svo þau geti notið mannréttinda og mannhelgi til jafns við önnur börn, lifað sjálfstæðu lífi og tekið þátt í samfélaginu án aðgreiningar. Þá skulu fötluð börn hafa raunverulegan aðgang að og njóta m.a. tómstunda. Einnig ber að líta til þess að samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 19/2013, um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, skal aðstoð sem hentar fötluðu barni og aðstæðum foreldra eða annarra sem það annast, veitt ókeypis þegar unnt er, með hliðsjón af efnahag foreldra eða annarra sem hafa á hendi umönnun þess og skuli hún miðuð við að tryggt sé að barnið hafi m.a. í raun möguleika á tómstundaiðju, þannig að stuðlað sé að sem allra mestri félagslegri aðlögun og þroska þess, þ. á m. í menningarlegum og andlegum efnum.

Samkvæmt þessu get ég ekki fallist á að hjálpartæki sem nauðsynleg eru eða hentug til leiks og tómstunda barna með fötlun falli utan efnismarka 26. gr. laga nr. 112/2008. Þvert á móti tel ég að ganga verði út frá því að með 26. gr. laganna, svo og síðari lagasetningu, hafi vilji löggjafans staðið til þess að stutt væri við möguleika barna með fötlun til leiks og tómstunda til jafns við önnur börn eftir því sem unnt væri. Þótt ráðherra njóti, svo sem áður greinir, töluverðs svigrúms til að kveða á um ýmsar takmarkanir á því hvaða hjálpartæki sjúkratryggingar taki þátt í að greiða, verður þannig að leggja til grundvallar að í því efni hafi honum m.a. borið að tryggja, að því marki sem honum var unnt, að ekki væri dregið úr þeim réttindum sem fólki með fötlun eru tryggð í stjórnarskrá, lögum og alþjóðasamningum.

Í þessu ljósi tel ég að ráðherra hafi einnig borið að horfa til þess hvort með ákvæðum reglugerðar kynni að vera um of þrengt að svigrúmi sjúkratrygginga, og eftir atvikum úrskurðarnefndar velferðarmála, til að leggja sjálfstætt og einstaklingsbundið mat á hvort hjálpartæki teldist nauðsynlegt eða hentugt til að auðvelda athafnir daglegs lífs eins og það hugtak verður réttilega skýrt. Svo sem áður greinir leggur ákvæði 3. málsliðar 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021 í reynd fortakslaust bann við greiðslu sjúkratrygginga á styrkjum vegna hjálpartækja sem eru eingöngu til nota í frístundum eða til afþreyingar (þ. á m. útivistar og íþrótta) og er þannig til þess fallið að koma í veg fyrir að stofnunin horfi til þeirra réttinda fatlaðra barna sem áður greinir.

Samkvæmt öllu framangreindu er það álit mitt að reglugerðarákvæðið, eins og það er fram sett, eigi sér að þessu leyti ekki fullnægjandi stoð í 1. mgr.  26. gr. laga nr. 112/2008.

  

4 Var úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála í samræmi við lög?

Samkvæmt 3. mgr. 9. gr. fyrrnefndrar reglugerðar nr. 760/2021 ber úrskurðarnefnd velferðarmála að meta heildarástand einstaklings við umsókn en slík skylda leiðir einnig af þeim almennu reglum stjórnsýsluréttar sem gilda um matskenndar stjórnvaldsákvarðanir, svo sem þá sem hér um ræðir. Hefur nefndin og í skýringum sínum til mín vísað til þess að einstaklingsbundið mat hafi farið fram í máli B.

Með vísan til framangreindrar niðurstöðu þess efnis að óheimilt hafi verið að undanskilja hjálpartæki eingöngu ætluð til nota í frístundum eða til afþreyingar, með þeim hætti sem gert var með 3. málslið 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, verður að leggja til grundvallar að nefndinni hefði verið rétt að fjalla um umsókn B á þann veg að samrýmdist lögum og leggja þá mat á hvort téð þríhjól teldist auðvelda henni að takast á við athafnir daglegs lífs eins og það hugtak varð skýrt réttri lögskýringu. Get ég því ekki fallist á þá afstöðu nefndarinnar að þar sem reglugerðinni hafði ekki enn verið breytt að þessu leyti hafi ekki verið grundvöllur til að endurskoða úrskurð hennar í málinu. Þegar af þessari ástæðu er það álit mitt að mat nefndarinnar á umsókn B hafi byggst á röngum grundvelli og úrskurður hennar sé þar af leiðandi í ósamræmi við lög.

  

5 Þáttur heilbrigðisráðuneytisins

Líkt og áður segir kom fram í bréfi heilbrigðisráðuneytisins til umboðsmanns 3. apríl 2023 að unnið sé að breytingum á reglugerð nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, með hliðsjón af sjónarmiðum umboðsmanns varðandi hjálpartæki til nota í frístundum og til afþreyingar. Í því sambandi tel ég rétt að árétta að það leiðir af 1. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar, að ráðherra nýtur töluverðs svigrúms til mats á því hvernig þátttaka sjúkratrygginga við öflun hjálpartækja verður samrýmd þeim reglum um réttindi barna með fötlun sem áður ræðir, m.a. með því að kveða nánar á um hvaða nánari hjálpartæki sjúkratryggingar taki þátt í að greiða og að hve miklu leyti. Að öðru leyti beini ég því til ráðherra að hann hafi í huga þau sjónarmið sem fram koma í álitinu.

    

V Niðurstaða

Það er álit mitt að ákvæði 3. málsliðar 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 760/2021, um styrki vegna hjálpartækja, sem felur í reynd í sér fortakslaust bann við greiðslu sjúkratrygginga á styrkjum til barna með fötlun vegna hjálpartækja sem eingöngu eru til nota í frístundum eða til afþreyingar (þ. á m. útivistar og íþrótta) eigi sér ekki, eins og það er fram sett, fullnægjandi stoð í 1. mgr. 26. gr. laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar. Það er þar af leiðandi einnig álit mitt að úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 26. október 2023, í máli B, sem byggðist m.a. á hinu ólögmæta reglugerðarákvæði, hafi verið í ósamræmi við lög.

Það eru tilmæli mín til úrskurðarnefndar velferðarmála að hún taki mál B til meðferðar að nýju, komi fram beiðni þess efnis frá henni, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem hafa verið rakin í álitinu. Jafnframt beini ég því til nefndarinnar að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem koma fram í álitinu.

Í ljósi þess að heilbrigðisráðuneytið hefur upplýst mig um að unnið sé að breytingum á fyrrnefndu reglugerðarákvæði tel ég ekki ástæðu til sérstakra tilmæla þar að lútandi. Ráðuneytinu er þó sent afrit álits þessa til upplýsingar og mun umboðsmaður fylgjast með þeim breytingum sem ráðuneytið hefur boðað.