I
Vísað er til kvörtunar yðar 7. mars sl. vegna úrskurða úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 24. júní 2021 í máli nr. 37/2021, 16. desember 2021 í máli nr. 128/2021 og 9. febrúar sl. í máli nr. 72/2022. Með síðastnefnda úrskurðinum hafnaði nefndin kröfu yðar um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúa Garðabæjar 1. júlí 2022 um að synja beiðni yðar um beitingu þvingunarúrræða vegna steinsteypts veggjar á lóð að [...]. Í kvörtuninni takið þér m.a. fram að veggurinn sé ólögmætur þar sem hann sé rúmum 30 sentímetrum nær lóðarmörkum [...] en teikningar segi til um. Í samræmi við 1. mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010, um mannvirki, hafi byggingarfulltrúa því verið skylt að gera eigendum [...] aðvart um það frávik og leggja fyrir þá að bæta úr því.
Gögn málsins bárust umboðsmanni 22. mars sl. samkvæmt beiðni þar um.
II
1
Í tilefni af kvörtun yðar skal tekið fram að í 6. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, er mælt fyrir um skilyrði þess að kvörtun verði tekin til meðferðar af hálfu umboðsmanns. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laganna skal bera fram kvörtun innan árs frá því er stjórnsýslugerningur sá, er um ræðir, var til lykta leiddur. Í ljósi þess að úrskurðir úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í málum nr. 37/2021 og 128/2021 voru kveðnir upp 24. júní og 16. desember 2021 er ljóst að kvörtun yðar, að því marki sem hún beinist að áðurnefndum úrskurðum, barst ekki innan þess tímafrests. Brestur því lagaskilyrði til þess að sá þáttur kvörtunar yðar verði tekinn til frekari meðferðar. Í samræmi við framangreint hefur athugun mín á kvörtun yðar verið afmörkuð við úrskurð nefndarinnar í máli nr. 72/2022.
2
Í X. kafla laga nr. 160/2010, um mannvirki, er fjallað um rannsóknir, þvingunarúrræði og viðurlög. Þar segir m.a. í 1. mgr. 55. gr. að sé byggingarleyfisskyld framkvæmd samkvæmt 9. gr. laganna hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni, ekki sótt um leyfi fyrir breyttri notkun mannvirkis, það byggt á annan hátt en leyfi stendur til, mannvirkið eða notkun þess brýtur í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi stöðvað slíkar framkvæmdir eða notkun tafarlaust og fyrirskipað lokun mannvirkisins. Sama gildir ef ekki er að öðru leyti fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim við byggingarframkvæmdina. Þá segir m.a. í 2. mgr. 55. gr. að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu sé heimilt að vinna slík verk á hans kostnað.
Í 56. gr. laganna er fjallað um aðgerðir til að knýja fram úrbætur. Þar segir í 1. málsl. 1. mgr. að sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant, af því stafar hætta eða það telst skaðlegt heilsu að mati byggingarfulltrúa eða Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar, eða ekki er gengið frá því samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglugerðum og byggingarlýsingu, skuli gera eiganda eða umráðamanni þess aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt er. Þá segir í 2. mgr. 56. gr. að byggingarfulltrúa sé heimilt að beita dagsektum til að knýja menn til verka eða láta af ólögmætu atferli. Jafnframt getur byggingarfulltrúi látið vinna verk, sem hann hefur lagt fyrir að unnið skyldi, á kostnað þess sem vanrækt hefur að vinna verkið, sbr. 3. mgr. 56. gr.
Í athugasemdum við 55. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 160/2010 segir eftirfarandi:
Ákvæðið er efnislega samhljóða 56. gr. gildandi laga en felld hafa verið út þau atriði sem varða skipulagshluta laganna. Þó er lögð til sú breyting á orðalagi varðandi mannvirki sem reist eru í óleyfi að byggingarfulltrúa eða eftir atvikum Byggingarstofnun sé heimilt að krefjast niðurrifs þeirra, að jarðrask sé afmáð eða starfsemi hætt, en ekki skylt eins og nú er. Er eðlilegt að þetta sé metið í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. (Sjá þskj. 82 á 139. löggj.þ. 2010-2011, bls. 65.)
Í framangreindum ákvæðum 55. gr. og 2. og 3. mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010 felst heimild byggingarfulltrúa, en ekki skylda, til þess að beita þvingunarúrræðum við ákveðnar aðstæður. Ákvörðun um að beita þvingunarúrræðum eða eftir atvikum synja beiðni um slíkt er matskennd ákvörðun. Þótt stjórnvaldsákvörðun sé háð mati stjórnvalds þýðir það ekki að það hafi um það óheft mat á hvaða sjónarmiðum það reisir ákvörðun sína. Skráðar og óskráðar reglur stjórnsýsluréttar, s.s. réttmætisreglan, setja því mati skorður en í þeirri reglu felst að ákvörðun verður að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Þá ber stjórnvaldi að hafa í huga eðli þvingunarúrræðis við ákvörðun um beitingu þess, gæta jafnræðis og svo meðalhófs, líkt og beinlínis er tekið fram í áðurröktum athugasemdum þess frumvarps er varð að lögum nr. 160/2010.
Í úrskurði nefndarinnar var tekið fram að áskorun samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010 væri liður í undirbúningi mögulegrar ákvörðunar um beitingu þvingunarúrræða á grundvelli greinarinnar en fæli ekki í sér lokaákvörðun um beitingu þeirra. Þar sem sú ákvörðun yrði ekki ein og sér borin undir nefndina, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, yrði ekki tekin afstaða til kröfu yðar um að byggingarfulltrúa yrði gert að beita 1. mgr. 56. gr. heldur einungis til lögmætis hinnar kærðu ákvörðunar. Vísaði nefndin til þess að í ákvörðun byggingarfulltrúa kæmi fram mat hans um að ekki lægju fyrir brýnir almannahagsmunir eða öryggis- og heilbrigðishagsmunir sem krefðust þess að gripið yrði til úrræða gagnvart eigendum [...]. Þá kæmi fram að veggurinn væri stoðveggur sem byggður hefði verið á sökklum sem ekki yrði færður nema með viðamikilli framkvæmd auk þess sem vísað hefði verið til meðalhófs í ákvörðun byggingarfulltrúa. Var það niðurstaða nefndarinnar að efnisrök hefðu búið að baki ákvörðun byggingarfulltrúa enda yrði ekki talið að almannahagsmunum hefði verið raskað með hinum umdeilda vegg.
Eftir að hafa kynnt mér kvörtun yðar, sem og gögn málsins, tel ég ekki efni til að gera athugasemdir við niðurstöðu nefndarinnar, enda verður ekki betur séð en að þau sjónarmið sem lögð voru til grundvallar í málinu hafi verið málefnaleg að gættum upplýsingum um aðstæður á umræddri lóð og atvikum að öðru leyti. Hef ég þá einnig í huga svigrúm stjórnvalds til mats á því hvort nægt tilefni sé til að beita íþyngjandi þvingunarúrræðum.
Hvað snertir athugasemdir yðar um að byggingarfulltrúa hafi samkvæmt 1. mgr. 56. gr. laga nr. 160/2010 verið skylt að beina aðvörun og kröfu um úrbætur til eigenda [...] get ég ekki fallist á að túlka beri ákvæðið með þeim hætti að í því felist fortakslaus skylda fyrir byggingarfulltrúa að beina slíkri tilkynningu að eiganda eða umráðamanni mannvirkis við hvers konar frávik frá samþykktum uppdráttum, óháð því hvort tilefni sé til þess að mati byggingafulltrúa að beita þvingunarúrræðum. Að mínu áliti verður við túlkun á 1. mgr. 56. gr. að líta til 2. og 3. mgr. greinarinnar, þar sem mælt er fyrir um heimildir byggingarfulltrúa til að beita þvingunarúrræðum, og þá á þann veg að í 1. mgr. felist fyrirmæli um að áður en að gripið sé til slíkra úrræða sé skylt að gera eiganda eða umráðamanni mannvirkis aðvart og krefjast úrbóta.
III
Með vísan til framangreinds lýk ég athugun minni á kvörtun yðar, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 85/1997.