Álit

I.

Hinn 1. október 2002 leitaði A til mín og kvartaði yfir málsmeðferð barnaverndaryfirvalda á beiðni hans og eiginkonu hans, B, um að fá að taka sonarson sinn, C, í fóstur. Kvörtunin beinist m.a. að úrskurði kærunefndar barnaverndarmála, dags. 12. september 2002, þar sem vísað var frá kæru A og B vegna ákvörðunar félagsmálanefndar X-bæjar frá 1. maí 2002 um að fela D og E forsjá C. Í kæru fyrir nefndinni gerðu þau kröfu um að ákvörðunin yrði felld úr gildi.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 27. nóvember 2002.

II.

Málsatvik eru þau að foreldrar C létust 4. janúar 2002. Við fráfall foreldranna varð C forsjárlaus og féll forsjá hans þá til félagsmálanefndar X-bæjar í samræmi við 5. mgr. 31. gr. barnalaga nr. 20/1992, en hún sinnir lögbundnu hlutverki barnaverndarnefndar í sveitarfélaginu samkvæmt ákvörðun bæjarstjórnar.

Bæði föðurforeldrar C, þau A og B, og móðuramma hans og sambýlismaður hennar, þau D og E, óskuðu eftir því við félagsmálanefnd X-bæjar að taka barnið í fóstur. Voru báðir þessir aðilar taldir vel hæfir til að annast uppeldi C. Á fundi félagsmálanefndar X-bæjar 1. maí 2002 ákvað nefndin að vista C hjá D og E til reynslu í einn mánuð til 1. júní 2002 með varanlegt fóstur í huga, sbr. 4. tölul. 2. gr. reglugerðar nr. 532/1996. Var þessi ákvörðun tilkynnt A og B með bréfi félagsmálanefndar, dags. 6. maí 2002, og þeim jafnframt leiðbeint um kvörtunarheimild til Barnaverndarstofu samkvæmt reglugerð um Barnaverndarstofu nr. 264/1995.

Með bréfi, dags. 22. maí 2002, skaut lögmaður A og B málinu til Barnaverndarstofu. Var gerð sú krafa að ákvörðun félagsmálanefndar X-bæjar yrði felld úr gildi og að þeim A og B yrði falið að fóstra C til 18 ára aldurs. Málskotið var byggt á 10. gr. reglugerðar um Barnaverndarstofu nr. 264/1995. Var tekið fram að ef litið yrði svo á að málskot væri óheimilt væri þess óskað að farið yrði með erindið sem rökstudda kvörtun í samræmi við 9. gr. reglugerðarinnar.

Svar Barnaverndarstofu er dagsett 29. maí 2002. Þar er rakið hlutverk stofunnar samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga nr. 58/1992, reglugerðar nr. 264/1995, um Barnaverndarstofu, og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í bréfinu segir að samkvæmt þessum reglum sé unnt að kæra til Barnaverndarstofu þær stjórnsýsluákvarðanir barnaverndarnefnda sem ekki sé unnt að skjóta til úrskurðar Barnaverndarráðs Íslands. Um ákvarðanir barnaverndarnefnda sem ekki séu stjórnsýsluákvarðanir gildi ákvæði 9. gr. reglugerðar nr. 264/1995 um að stofan skuli hafa eftirlit með störfum barnaverndarnefnda og beita sér fyrir því að þær starfi lögum samkvæmt. Fái Barnaverndarstofa vegna kvörtunar vitneskju um að starfi barnaverndarnefndar kunni að vera ábótavant skuli stofan leita skýringa hjá nefndinni og geti að lokinni athugun málsins lagt fyrir nefndina að bæta úr því sem talið sé ábótavant. Niðurstaða Barnaverndarstofu um erindi lögmanns A og B er að umrædd ákvörðun félagsmálanefndar X-bæjar í máli C geti ekki talist stjórnsýsluákvörðun. Í bréfinu segir að um þessar ákvarðanir gildi ákvæði barnaverndarlaga um ráðstöfun barna í fóstur. Telji Barnaverndarstofa að ákvörðun um hver skuli taka tiltekið barn í fóstur sé ekki stjórnsýsluákvörðun og þar af leiðandi heldur ekki ákvörðun um að einstaka aðilum sem kunni að koma til greina verði ekki falið að fóstra barn.

Í samræmi við þessa niðurstöðu ákvað Barnaverndarstofa að fara með bréf lögmannsins sem kvörtun yfir málsmeðferð félagsmálanefndar X-bæjar, skv. 2. mgr. 3. gr. barnaverndarlaga nr. 58/1992 og 9. gr. reglugerðar um Barnaverndarstofu. Í því augnamiði ritaði stofan félagsmálanefnd X-bæjar bréf og óskaði eftir upplýsingum um meðferð málsins. Niðurstaða athugunar Barnaverndarstofu var kynnt lögmanni A og B í bréfi, dags. 17. júlí 2002. Í bréfinu kemur fram að Barnaverndarstofa telji að hlutverk stofunnar felist fyrst og fremst í því að meta hvort félagsmálanefnd X-bæjar hafi farið að lögum við afgreiðslu á erindi A og B þegar þau óskuðu eftir að taka C í fóstur. Þá segir að Barnaverndarstofa vilji ennfremur reyna að fjalla að einhverju leyti um ákvörðun nefndarinnar um ráðstöfun barnsins í fóstur, þ.e. hvaða rök hafi legið þeirri ákvörðun til grundvallar að fela öðrum en A og B að fóstra barnið. Fram kemur í bréfinu að í þessu skyni hafi stofan aflað þeirra gagna sem lágu til grundvallar vali á fósturforeldrum fyrir C. Niðurstaða Barnaverndarstofu er sú að félagsmálanefnd X-bæjar hafi við val á fósturforeldrum fyrir C lagt sig eftir því að komast að niðurstöðu sem þjónaði hagsmunum og þörfum barnsins svo sem þeim bar að lögum. Telur stofan að nefndin hafi við þessa ákvarðanatöku reynt að afla sem gleggstra upplýsinga um málið og beitt lögmætum sjónarmiðum við mat á upplýsingum sem lágu fyrir.

Með bréfi, dags. 14. ágúst 2002, kærðu þau A og B, ákvörðun félagsmálanefndar X-bæjar til kærunefndar barnaverndarmála. Í bréfi lögmanns þeirra til kærunefndarinnar, dags. 26. ágúst 2002, er meðferð málsins fyrir Barnaverndarstofu rakin og kemur fram að málskot til stofunnar hafi verið byggt á barnaverndarlögum nr. 58/1992 sem þá giltu. Þá er bent á að ný barnaverndarlög nr. 80/2002 hafi tekið gildi 1. júní 2002 og sé á því byggt að Barnaverndarstofu hafi við gildistöku þeirra borið að beina málskoti þeirra A og B til kærunefndar barnaverndarmála. Sé því málskot þeirra borið fram innan þess frests sem lög nr. 80/2002 kveða á um.

Úrskurður kærunefndarinnar var kveðinn upp 12. september 2002. Í úrskurðinum segir m.a. eftirfarandi:

„Til kærunefndar barnaverndarmála má skjóta úrskurðum og einstökum ákvörðunum barnaverndarnefnda samkvæmt barnaverndarlögunum, sbr. 6. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Með ákvörðunum barnaverndarnefnda í 6. gr. laganna er átt við ákvarðanir þar sem kveðið er einhliða á um rétt og/eða skyldu manna. Með vísan til þess að fósturráðstöfun barnaverndarnefndar felur í sér val á fósturforeldrum fyrir barn, en er ekki ákvörðun um réttindi og/eða skyldu annarra sem óska eftir að taka það sama barn í fóstur, verður sú ákvörðun félagsmálanefndar [X-bæjar] að ráðstafa [C] í fóstur hjá móðurforeldrum hans ekki borin undir úrskurð kærunefndar barnaverndarmála.“

Varð niðurstaða kærunefndarinnar að vísa kröfu A og B frá nefndinni.

III.

Ég ákvað að afmarka athugun mína að svo stöddu við þá ákvörðun kærunefndar barnaverndarmála að vísa kröfu A og B frá nefndinni. Ritaði ég kærunefndinni bréf, dags. 11. október 2002. Benti ég þar á ákvæði 1. mgr. 6. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, þar sem segir að heimilt sé að skjóta til kærunefndar barnaverndarmála úrskurðum og einstökum ákvörðunum barnaverndarnefnda samkvæmt lögunum. Enn fremur sé unnt að skjóta til nefndarinnar ákvörðunum Barnaverndarstofu samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga sem nánar eru tilgreind í ákvæðinu. Þá sagði í bréfi mínu m.a. eftirfarandi:

„Með vísan til framangreinds óska ég þess, sbr. 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að kærunefnd barnaverndarmála láti mér í té gögn málsins og skýri nánar hvernig það verði ráðið af efni 6. gr. laga nr. 80/2002 að með ákvörðun í merkingu ákvæðisins sé eingöngu átt við „ákvarðanir þar sem kveðið er einhliða á um rétt og/eða skyldu manna“ og þar með að aðeins eigi að vera unnt að skjóta til kærunefndarinnar hluta af „einstökum ákvörðunum barnaverndarnefnda“ samkvæmt lögum nr. 80/2002. Þá óska ég jafnframt eftir að fram komi af hálfu kærunefndarinnar viðhorf til þess hvort líta beri svo á að í úrskurði hennar frá 12. september sl. felist úrlausn um að eins og í þessu tilviki föðurforeldrar barns geti ekki átt aðild að kærumáli fyrir nefndinni þegar barnaverndarnefnd hefur farið þá leið, sbr. 3. mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002 að ráðstafa barni í fóstur „til ættingja“.“

Með tilliti til eðlis málsins, og þar sem athugun mín beinist eingöngu að frávísun þess frá kærunefndinni, ákvað ég að hraða sem mest athugun minni á því og fór þess á leit við kærunefndina að hún sendi mér umbeðin gögn og skýringar eigi síðar en 1. nóvember 2002.

Svar kærunefndar barnaverndarmála barst mér í bréfi, dags. 6. nóvember 2002. Um fyrra atriði fyrirspurnar minnar segir m.a. eftirfarandi í bréfinu:

„Í fósturráðstofun, sem er mikilvægt barnaverndarúrræði, felst að barnaverndaryfirvöld fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns. Um ráðstöfun barna í fóstur fer eftir sértækum lagaákvæðum í barnaverndarlögum. Um fósturráðstöfun þá sem mál þetta snýst um fór eftir VII. kafla þágildandi barnaverndarlaga, nr. 58/1992. Núgildandi ákvæði um fósturráðstöfun eru í XII. kafla barnaverndarlaga, nr. 80/2002. Engar grundvallarbreytingar voru gerðar á eðli fósturráðstafana eða meðferð þeirra mála með lögum nr. 80/2002. Enginn á rétt á eða ber skyldu til að taka tiltekið barn í fóstur. Markmið fósturs er að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Markmiðið er með öðrum orðum að finna barni annað heimili. Sú skylda er lögð á barnaverndarnefnd og á henni hvílir jafnframt sú skylda að tryggja barni góðan aðbúnað hjá fósturforeldrum. Fósturráðstöfun snýr því fyrst og fremst að því barni sem er í þeim vanda statt að það getur ekki búið á sínu upprunalega heimili, en ekki að þeim sem sækjast eftir því að taka tiltekið barn í fóstur.

[...]

Markmiðið með kærunefnd barnaverndarmála, samkvæmt barnaverndarlögum nr. 80/2002, var að einfalda kæruleiðir barnaverndarmála. Samkvæmt barnaverndarlögum nr. 58/1992 gátu kæruleiðir barnaverndarmála verið þrjár, þ.e. Barnaverndarráð, Barnaverndarstofa og félagsmála-ráðuneyti. Kærunefndinni var ætlað að koma í stað þessara þriggja aðila, að því undanskildu að ákveðin mál fara til dómstóla samkvæmt lögum nr. 80/2002. Með tilkomu kærunefndar var því eingöngu verið að færa verkefni til milli stjórnvalda og kemur það skýrt fram í athugasemdum frumvarps til barnaverndarlaga (6. gr.), er síðar urðu barnaverndalög nr. 80/2002. Þar segir að með hinum nýju lögum taki kærunefndin við verulegum hluta þeirra verkefna sem voru hjá Barnaverndarráði, að frátöldum þeim málum sem fara eiga beint til dómstóla. Enn fremur taki kærunefndin við hluta þeirra verkefna sem voru á hendi félagsmálaráðuneytis og Barnaverndarstofu, sbr. lög nr. 58/1992 (þskj. 403, 127. löggjþ., 318. mál). Með hliðsjón af þessum sögulega aðdraganda fyrir tilurð kærunefndar barnaverndamála liggur fyrir að verkefni hennar snúa fyrst og fremst að úrskurðum og ákvörðunum barnaverndarnefnda þar sem kveðið er á um réttindi og/eða skyldu aðila barnaverndarmáls. Því eru helstu ákvarðanir barnaverndarnefnda, sem eru kæranlegar til kærunefndar, tilgreindar í einstökum ákvæðum laganna, en þær eru; ákvörðun um nafnleynd, sbr. 19. gr., úrræði án samþykkis foreldris, sbr. 26. gr., umgengni foreldra og annarra nákominna við fósturbarn og við barn á heimili á vegum Barnaverndarstofu, sbr. 74. og 81. gr., endurskoðun fóstursamnings, sbr. 77. gr., takmarkanir á réttindum barns og þvingunarráðstafanir gegn barni á heimilum og stofnunum, sbr. 82. gr., og framfærsluskylda foreldra meðan barn er í vistun utan heimilis, sbr. 89. gr. Með vísan til almenns ákvæðis í 6. gr. má einnig bera undir kærunefnd úrskurð barnaverndarnefndar um takmarkaðan aðgang aðila að tilteknum gögnum, sbr. 45. gr., og ákvörðun barnaverndarnefndar um fjárstyrk vegna lögmannsaðstoðar skv. 47. gr. Sammerkt er þessum ákvörðunum að þær taka til réttinda og/eða skyldna aðila barnaverndarmáls.

Í störfum sínum taka barnaverndarnefndir margs konar ákvarðanir sem eru þess eðlis að þær eru ekki kæranlegar til kærunefndar barnaverndarmála. Má í því sambandi nefna ýmis ákvæði barnaverndarlaga, nr. 80/2002, svo sem leyfisveitingar til þeirra sem taka börn til sumardvalar á einkaheimilum, sbr. 1. mgr. 91. gr., og leyfisveitingar skv. 85. og 86. gr., bann við því að börn innan ákveðins aldurs fái aðgang að skemmtun eða sýningu, sbr. 93. gr., og afskipti barnaverndarnefndar í tilefni framboðs á vafasamri afþreyingu, sbr. 95. gr. Þá er rétt að geta þess að ástæða þótti til að taka sérstaklega fram í 4. mgr. 21. gr. barnaverndarlaga að ákvörðun barnaverndarnefndar um að hefja könnun máls sé ekki kæranleg. Við undirbúning frumvarpsins kom fram að um þetta atriði hefði ríkt misskilningur og því væri nauðsynlegt að taka þetta sérstaklega fram. Í athugasemdum við 4. mgr. 21. gr. frumvarpsins segir: „Ákvörðun um að hefja könnun er ákvörðun um málsmeðferð en lýtur ekki að efni máls. Hér er því ekki um eiginlega stjórnsýsluákvörðun að ræða [...] Ákvörðun um að hefja könnun sætir heldur ekki kæru til æðra stjórnvalds, í þessu tilviki kærunefndar barnaverndarmála.“ (Þskj. 403, 127. löggjþ., 318. mál).

Sú ákvörðun sem felst í fósturráðstöfun barns, þ.e. vali á fósturforeldrum úr hópi hæfra umsækjenda, á ekki samleið með öðrum ákvörðunum barnaverndarnefnda, hvorki þeim ákvörðunum sem barnaverndarnefnd þarf að taka í daglegum störfum og ekki eru kæranlegar, né þeim sem taka til réttinda og skyldna aðila barnaverndarmáls og eru kæranlegar til kærunefndar. Eins og rakið var hér að framan snýst fósturráðstöfun um val á fósturforeldrum og barnaverndarnefnd er með lögum falin sú vandasama ákvörðun. Ákvörðun skal tekin að undangengnu hæfnismati og með hliðsjón af hagsmunum og þörfum þess barns sem á hlut að máli. Ákvörðun snýst því ekki um réttindi og/eða skyldur þeirra sem óska eftir að taka barn í fóstur og er því eðlisólík þeim einstöku ákvörðunum sem skjóta má til kærunefndar barnaverndarmála samkvæmt barnaverndarlögum.

Að lokum skal það tekið fram að í máli því sem hér er til umfjöllunar stóð val barnaverndarnefndar um fósturforeldra fyrir barnið milli móður- og föðurforeldra þess, sem bæði höfðu verið metin hæfir fósturforeldrar af þar til bærum yfirvöldum. Hvorugt þeirra átti hins vegar rétt á því að taka barnið í fóstur. Með vísun til þeirrar sérstöðu sem í fósturráðstöfun felst og hlutverks kærunefndar barnaverndarmála, sbr. framangreindar vísanir í lög og lögskýringargögn, taldi kærunefndin sér ekki heimilt að taka fósturráðstöfun félagsmálanefndar [X-bæjar] á barninu [C] til úrskurðar.“

IV.

1.

Ágreiningur máls þessa beinist að því hvort ákvörðun félagsmálanefndar X-bæjar, dags. 1. maí 2002, um ráðstöfun C í fóstur hafi verið kæranleg af hálfu föðurforeldra hans til kærunefndar barnaverndarmála á grundvelli 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Ég tek fram að samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna tóku þau gildi 1. júní 2002. Af hálfu kærunefndar barnaverndarmála hefur því ekki verið haldið fram að kæran yrði ekki tekin til meðferðar sökum þess að málið félli undir eldri barnaverndarlög, nr. 58/1992, en ekki lög nr. 80/2002. Ég geng því út frá því að kærunefndin hafi talið að fyrri afskipti Barnaverndarstofu og lagaskilareglur 100. gr. laga nr. 80/2002 hafi ekki staðið því í vegi að nefndin fjallaði um málið. Í ljósi þessa hefur athugun mín alfarið beinst að þeirri ákvörðun kærunefndar barnaverndarmála að vísa áðurnefndri kæru frá samkvæmt 1. mgr. 6. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og þeim forsendum sem hún var byggð á.

2.

Ákvæði 1. mgr. 6. gr. laga nr. 80/2002 er svohljóðandi:

„Félagsmálaráðherra skipar kærunefnd barnaverndarmála til fjögurra ára í senn. Heimilt er að skjóta til hennar úrskurðum og einstökum ákvörðunum barnaverndarnefnda samkvæmt lögum þessum. Enn fremur er unnt að skjóta til nefndarinnar ákvörðunum Barnaverndarstofu skv. 3. og 5. mgr. 15. gr., 66. gr., 2 og 4. mgr. 83. gr. og 2. mgr. 91. gr.“

Af hálfu kærunefndar barnaverndarmála var kæru A og B vísað frá nefndinni á þeim grundvelli að 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 80/2002 taki, að því er varðar ákvarðanir, aðeins til einhliða ákvarðana um rétt og/eða skyldu manna. Er það viðhorf nefndarinnar að „fósturráðstöfun“ barnaverndarnefndar feli í sér val á fósturforeldrum fyrir barn en sé ekki „ákvörðun um réttindi og/eða skyldu annarra sem óska eftir að taka það sama barn í fóstur“. Er þessi skilningur áréttaður í skýringarbréfi nefndarinnar til mín, dags. 6. nóvember 2002.

Í 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 80/2002 er mælt með skýrum hætti fyrir um það að heimilt sé að skjóta „einstökum ákvörðunum“ barnaverndarnefnda „samkvæmt [lögunum]“ til kærunefndar barnaverndarmála. Við skýringu ákvæða í sérlögum um kæruheimildir til æðra stjórnvalds er ekki sjálfgefið að rétt sé að leggja til grundvallar að efnislegt inntak slíkra ákvæða sé nákvæmlega það sama og inntak hinnar almennu kæruheimildar í 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem tekur aðeins til stjórnvaldsákvarðana í merkingu 2. mgr. 1. gr. sömu laga. Það er því m.ö.o. ekki útilokað að kæruheimildir í sérlögum verði skýrðar með rýmri hætti en hin almenna kæruheimild í stjórnsýslulögum. Við skýringu á inntaki tilvitnaðra orða í 2. málsl. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 80/2002 verður því fyrst og fremst að horfa til þess hvaða „einstöku ákvarðanir“ barnaverndarnefndum er falið að taka „samkvæmt [lögunum]“. Niðurstaðan um það hvaða ákvarðanir eru kæranlegar til kærunefndar barnaverndarmála ræðst því einkum af því hvort lögin geri ráð fyrir að ráðstöfun eða athöfn barnaverndarnefndar, sem deilt er um, sé afmörkuð sem „einstök ákvörðun“ í lögunum sjálfum. Ég tek fram að við mat á því hvort um „ákvörðun“ barnaverndarnefndar er að ræða í þessum skilningi kann það hafa verulega þýðingu hvort og þá með hvaða hætti slík ákvörðun verður talin varða hagsmuni tiltekins aðila, einstaklega og verulega, þannig að játa yrði honum aðild að því máli sem um er að ræða samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar.

Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 65. gr. laga nr. 80/2002 er með fóstri í lögunum átt við að barnaverndarnefnd feli sérstökum fósturforeldrum umsjá barns í a.m.k. þrjá mánuði þegar t.d. barn er forsjárlaust vegna andláts foreldris eða þegar foreldrar hafa verið sviptir forsjá samkvæmt 29. gr. laganna. Í 67. gr. laga nr. 80/2002 er nánar mælt fyrir um „val á fósturforeldrum“ en þar segir í 2. mgr. að barnaverndarnefnd skuli velja fósturforeldra af kostgæfni og með tilliti til þarfa og hagsmuna barnsins sem í hlut á. Í 3. málsl. 2. mgr. 67. gr. er sérstaklega gert ráð fyrir því að barnaverndarnefnd meti hvort það kunni að falla best að hagsmunum barns að ráðstafa því í fóstur til ættingja.

Eins og fram kemur hér að framan byggist niðurstaða kærunefndar barnaverndarmála um frávísun málsins fyrst og fremst á því að ákvörðun um ráðstöfun barns í fóstur snúist ekki um réttindi og/eða skyldur þeirra sem óska eftir að taka barn í fóstur og geti þeir því ekki borið ákvörðunina undir úrskurð kærunefndarinnar.

Í bréfi mínu til kærunefndarinnar, dags. 11. október 2002, óskaði ég eftir því að nefndin skýrði viðhorf sitt til þess hvort líta beri svo á að í úrskurði hennar í máli A og B felist úrlausn um að föðurforeldrar barns svo sem í þessu tilviki geti ekki átt aðild að kærumáli fyrir nefndinni þegar barnaverndarnefnd hefur farið þá leið að ráðstafa barni í fóstur til ættingja samkvæmt ákvæði [2.] mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002. Um þetta atriði segir í fyrrgreindu bréfi kærunefndarinnar:

„Það skal tekið fram að það hafði engin áhrif á niðurstöðu kærunefndar barnaverndarmála í máli þessu að ættingjar barns áttu í hlut, enda er það ólögmætt sjónarmið. Niðurstaða kærunefndar réðst eingöngu af eðli þeirrar ákvörðunar sem í fósturráðstöfun felst og áður hefur verið skýrt frá.

Í spurningu yðar undir þessum lið er vísað í 3. mgr. (mun eiga að vera 2. mgr.) 67. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, þar sem segir að telji barnaverndarnefnd það falla best að hagmunum barns að ráðstafa því í fóstur til ættingja fari um það skv. 66. gr. laganna. Kærunefnd tekur fram í þessu sambandi að ákvæði 2. mgr. 67. gr., sbr. 66. gr., þýðir einungis það að þegar val stendur um að ráðstafa barni til ættingja fari um leyfisveitingar Barnaverndarstofu skv. 66. gr., þ.e. mat fari fram á hæfni ættingja með sama hætti og þegar um óskylda aðila er að ræða.“

Í 1. mgr. 51. gr. laga nr. 80/2002 segir að aðilar barnaverndarmáls geti skotið úrskurði barnaverndarnefndar til kærunefndar barnaverndarmála innan fjögurra vikna frá því viðkomandi var tilkynnt um úrskurð nefndarinnar. Ekki er í lögunum kveðið beint á um hverjir teljist aðilar slíks máls. Málskotsákvæði 1. mgr. 49. gr. eldri barnaverndarlaga nr. 58/1992 var að þessu leyti ítarlegra en þar sagði að foreldrar, forráðamenn barns eða aðrir þeir, sem eru barninu nákomnir, gætu skotið úrskurði barnaverndarnefndar til fullnaðarúrskurðar til barnaverndarráðs. Í lögskýringargögnum laga nr. 80/2002 er ekki að finna skýringu á breyttu orðalagi um aðild að kæru vegna ákvarðana sem teknar eru á grundvelli laganna.

Hvorki í stjórnsýslulögum né öðrum lögum er mælt með almennum hætti fyrir um það hverjir teljast eiga aðild að stjórnsýslumáli. Í fræðikenningum hefur hugtakið almennt verið skýrt á þann veg að eigi maður einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta, sem beinlínis reynir á við úrlausn máls, verði hann yfirleitt talinn eiga aðild að því, sjá hér t.d. Páll Hreinsson: Stjórnsýslulögin, skýringarrit, Reykjavík 1994, bls. 47. Þessi sömu sjónarmið koma til skoðunar við afmörkun á því hverjir geta talist aðilar kærumáls. Verður því að meta heildstætt hversu verulegir hagsmunirnir eru og hversu náið þeir tengjast úrlausn málsins. Almennt hefur verið talið að aðili máls á lægra stjórnsýslustigi eigi kæruaðild að sama máli, sjá Páll Hreinsson, sama rit, bls. 254.

Í máli þessu óskuðu bæði föðurforeldrar drengsins, C, og móðurforeldrar hans eftir því við félagsmálanefnd X-bæjar að taka hann í fóstur. Í 3. málslið 2. mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002 segir að telji barnaverndarnefnd það falla best að hagsmunum barns að ráðstafa því í fóstur til ættingja fari um það samkvæmt 66. gr. laganna. Í því felst að ættingjar forsjárlauss barns sem vilja taka það í fóstur verða að sækja um leyfi til Barnaverndarstofu í samræmi við ákvæði 66. gr. laganna. Eins og fram kemur í fyrrnefndu bréfi kærunefndar barnaverndarmála til mín mun ákvæði þetta eiga að tryggja að mat fari fram á hæfni ættingja með sama hætti og þegar um óskylda aðila er að ræða. Í nefndum 3. málslið 2. mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002 felst hins vegar jafnframt að komi fram ósk frá ættingjum forsjárlauss barns um að taka það í fóstur taki barnaverndarnefnd að jafnaði afstöðu til þeirrar beiðni og meti hvort það falli betur að hagsmunum barnsins að ráðstafa því í fóstur til ættingjanna en til vandalausra. Að þessu leyti er munur á ákvörðun um ráðstöfun barns í fóstur þegar fyrir liggur ósk frá ættingjum um að fóstra barnið og ákvörðun sem einvörðungu beinist að því að velja barninu fósturforeldra úr hópi óskyldra aðila sem eru á skrá Barnaverndarstofu, sbr. 1. mgr. 67. gr. laganna, yfir þá sem hafa leyfi til að taka börn í fóstur. Í þeim tilvikum þegar ættingjar hafa lagt fram ósk um að fóstra forsjárlaust barn kemur það samkvæmt 2. mgr. 67. gr. í hlut barnaverndarnefndar annars vegar að velja barninu fósturforeldra með það að markmiði „að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess“, svo sem segir í 3. mgr. 65. gr. laganna, og hins vegar að taka afstöðu til þess hvort þessu markmiði verði náð með því að verða við beiðni ættingjanna um að fá að fóstra það.

Ég legg á það áherslu að af 2. mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002 leiðir að löggjafinn hefur ákveðið að tryggja ættingjum ákveðna sérstöðu í tilefni af ákvörðun barnaverndarnefndar um ráðstöfun barns í fóstur með þeim hætti að nefndin meti hvort það þjóni best hagsmunum barnsins að því verði ráðstafað í fóstur til ættingja. Ég bendi jafnframt á þá sérstöðu sem nákomnum er veitt til umgengni við barn í fóstri, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2002. Ég get því ekki fallist á þá afstöðu kærunefndar barnaverndarmála að ákvörðun um fóstur barns þegar fyrir liggur ósk frá nákomnum ættingjum þess um að fóstra það lúti einvörðungu að hagsmunum barnsins sjálfs en varði í engu hagsmuni ættingjanna í lagalegum skilningi. Ég tel að ganga verði út frá því undir þessum kringumstæðum, að virtri lögbundinni sérstöðu ættingja barns sem ráðstafa á í fóstur, sbr. 2. mgr. 67. gr. laga nr. 80/2002, að hafi svo nákomnir ættingjar eins og um er að ræða í þessu máli lagt fram formlega umsókn um að taka barnið í fóstur teljist þeir hafa einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta í því stjórnsýslumáli sem lýkur með fósturráðstöfun barnaverndarnefndar. Ég tel að a.m.k. í slíkum tilvikum verði að leggja til grundvallar að ráðstöfun barns í fóstur af hálfu barnaverndarnefndar teljist „einstök ákvörðun [...] samkvæmt [lögum nr. 80/2002]“, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, sem kæranleg er til kærunefndar barnaverndarmála. Með vísan til þessa er það niðurstaða mín að ákvörðun kærunefndar barnaverndarmála um að vísa frá kæru A og B hafi ekki verið í samræmi við lög. Ég legg á það áherslu að með þessari niðurstöðu hef ég ekki tekið neina afstöðu til þess hvort fósturráðstöfun barnaverndarnefnda í öðrum tilvikum geti fallið undir umrædda kæruheimild.

V.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að sú ákvörðun kærunefndar barnaverndarmála frá 12. september 2002 um að vísa frá kæru A og B hafi ekki verið í samræmi við lög. Ég beini því þeim tilmælum til kærunefndar barnaverndarmála að hún taki mál A og B fyrir að nýju, komi fram ósk um það frá þeim, og að nefndin taki þá mið af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í álitinu.

VI.

Í tilefni af áliti mínu barst mér bréf frá kærunefnd barnaverndarmála, dags. 4. desember 2002. Kemur þar fram að á fundi kærunefndarinnar sama dag hafi nefndin ákveðið að verða við tilmælum mínum um að taka mál A og B fyrir að nýju, en formleg ósk þess efnis hafði þá borist nefndinni frá þeim.