Álit

I.

Hinn 1. mars 2002 leitaði til mín A, og kvartaði yfir úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 13. nóvember 2001. Var þar staðfest ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um að synja A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og lengingu á fæðingarorlofi vegna veikinda hennar þar sem hún hefði ekki verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof.

Ég lauk máli þessu með áliti, dags. 31. desember 2002.

II.

Samkvæmt gögnum málsins eru málavextir þeir að A var sagt upp störfum hjá fyrirtækinu X frá og með 31. desember 2000. Í bréfi starfsmannastjóra Y til Tryggingastofnunar ríkisins kemur fram að X hafi hins vegar verið ráðin til starfa hjá fyrirtækinu frá og með 1. janúar 2001 en að hún hafi verið „launalaus þar til saltfiskverkun hófst í byrjun feb. 2001“. Með umsókn til tryggingastofnunar, dags. 24. júní 2001, sótti A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði frá 1. júlí vegna væntanlegrar barnsfæðingar 28. ágúst. Tekið var fram í umsókn hennar að með því að tiltaka upphafstímabil fæðingarorlofs frá 1. júlí 2001 væri reiknað með því að samþykkt yrði lenging á greiðslum til hennar vegna veikinda á meðgöngu. A eignaðist síðan barn sitt 24. júlí 2001.

Með bréfi Tryggingastofnunar ríkisins til A, dags. 25. júlí 2001, var rakið að skilyrði fyrir greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði væri að umsækjandi hefði verið í sex mánaða samfelldu launuðu starfi fyrir upphaf greiðslna í fæðingarorlofi. Þar sem engin laun kæmu fram í janúar 2001 og tekjur A fyrir febrúarmánuð s.á. hefðu verið lágar óskaði stofnunin eftir því að hún sendi afrit af launaseðlum fyrir tímabilið 1. janúar til 21. júní 2001 enda væri það „skilyrði að [hún hefði] verið á launum þann tíma“ til að eiga rétt á greiðslum frá 1. júlí 2001 er laun hennar féllu niður vegna veikinda á meðgöngu. Með bréfi tryggingastofnunar til A, dags. 22. ágúst 2001, var henni kynnt synjun stofnunarinnar á beiðni hennar um framlengingu á greiðslum úr fæðingarorlofi vegna veikinda á meðgöngu enda væri ekki í lögum nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, að finna ákvæði sem heimili lengingu á greiðslu fæðingarstyrks vegna veikinda á meðgöngu.

Í kæru A til úrskurðarnefndarinnar sem samkvæmt úrskurði nefndarinnar barst henni 3. september 2001 eru framangreind atvik rakin. Auk þess er nefnt að flýta hafi þurft fæðingu barns A um 5 vikur miðað við áætlaðan fæðingardag vegna meðgöngueitrunar og hafi barnið því verið tekið með keisaraskurði 24. júlí 2001. Í úrskurði nefndarinnar frá 13. nóvember 2001 er staðfest ákvörðun tryggingastofnunar um að A uppfylli ekki skilyrði laga nr. 95/2000 eða reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, til að fá greiðslur úr sjóðnum. Er því staðfest sú ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins að A skuli aðeins greiddur fæðingarstyrkur. Í úrskurðinum segir m.a. eftirfarandi:

„Foreldri öðlast rétt samkvæmt 1. mgr. 13. gr. fæðingar- og foreldraorlofslaga (ffl.) til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. og 1. mgr. 2. gr. reglugerðar, nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar er með samfelldu starfi átt við að foreldri hafi verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Í staflið b. 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar segir að til samfellds starfs teljist enn fremur:

„b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur eða er á biðtíma eftir atvinnuleysisbótum samkvæmt lögum um atvinnuleysistryggingar [...]“

Kærandi uppfyllir ekki það skilyrði að hafa verið í samfellt á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, þar sem hún starfaði ekki á vinnumarkaði í janúar 2001 né ávann sér rétt á annan hátt, sbr. 4. gr. reglugerðar, nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Með hliðsjón af framangreindu hefur kærandi ekki áunnið sér rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og er því ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins varðandi greiðslur í fæðingarorlofi staðfest.“

III.

Ég ritaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála bréf, dags. 27. mars 2002, sem ég ítrekaði 3. júní 2002, þar sem ég óskaði með vísan til 7. og 9. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, eftir að úrskurðarnefndin afhenti mér gögn málsins og þá sérstaklega bréf Tryggingastofnunar ríkisins þar sem A var tilkynnt um synjun stofnunarinnar á því að hún fengi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Þá óskaði ég eftir að úrskurðanefndin skýrði afstöðu sína til tiltekinna atriða sem ég tiltók í bréfi mínu.

Svar úrskurðarnefndarinnar barst mér með bréfi, dags. 3. júní 2002. Segir þar m.a. eftirfarandi:

„I. Dagsetning tilkynningar til kæranda.

[A] fær upplýsingar um synjun á framlengingu á greiðslum í fæðingarorlofi, með bréfi, dags. 22. ágúst 2001, þar sem synjun slíkrar greiðslu er byggð á því að hún eigi einungis rétt á greiðslu fæðingarstyrks. Tryggingastofnun ríkisins hafði sent [A] bréf, dags. 25. júlí 2001, þar sem fjallað er um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði.

II. Skilyrði um sex mánaða samfellt starf á vinnumarkaði.

Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.

Úrskurðarnefnd fæðingar- og forleldraorlofsmála komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum að kærandi máls nr. 40/2001, [A] hafi ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 13. gr. ffl. um sex mánaða samfellt starf á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, þar sem hún starfaði ekki á vinnumarkaði í janúar 2001, né ávann hún sér rétt á annan hátt sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000.

Þrátt fyrir að kærandi hafi ákveðið að hefja töku fæðingarorlofs 1. júlí 2001, leit úrskurðarnefndin til þess hvort hún hefði öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði miðað við fæðingardag barnsins, sem var 24. júlí 2001. Var þetta gert í ljósi þess að hefðbundinn upphafsdagur fæðingarorlofs er skilgreindur í 2. og 3. mgr. 8. gr. ffl., þ.e. við fæðingu barns. Með hliðsjón af því var framangreint sex mánaða viðmiðunartímabilið frá 23. janúar 2001 til og með 23. júlí 2001.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. ffl. er það eins og áður er komið fram skilyrði fyrir rétti til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að foreldri hafi verið samfellt sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Ef skilyrði er uppfyllt fer um greiðslur eftir 2. mgr. 13. gr. ffl.

Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. ffl. skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og skal miða við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur tveimur mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. og 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Í athugasemdum við 13. gr. frumvarps til laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof kemur fram að átt sé við almanaksmánuði. Í tilviki kæranda hefði viðmiðunartímabil til útreiknings greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði verið mánuðirnir maí 2000 til apríl 2001.

[A] var sagt upp starfi og tók uppsögnin gildi 31. desember 2000. Þótt hún hafi fengið loforð hjá nýjum vinnuveitanda telst hún að mati nefndarinnar ekki hafa verið á innlendum vinnumarkaði í skilningi 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 frá þeim tíma þangað til hún hóf störf þann 5. febrúar 2001.

III. Ákvæði kjarasamnings um kauptryggingu.

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi ekki á vinnumarkaði frá 1. janúar 2001 til 4. febrúar 2001. [A] var sagt upp starfi og tók uppsögnin gildi 31. desember 2000, þar með naut hún engra réttinda gagnvart sínum fyrri vinnuveitanda, eftir þann tíma. Þrátt fyrir að hafa fengi loforð um vinnu í janúar 2001 hjá öðrum atvinnurekanda, hóf hún ekki störf vegna hráefnisskorts fyrirtækisins fyrr en 5. febrúar 2001. Á umræddu tímabili var í gildi kjarasamningur milli Samtaka atvinnulífsins og Verkamannasambands Íslands (Starfsgreinasambands Íslands) vegna aðildarfélaga, annarra en Eflingar og stéttarfélags, Verkalýðsfélagsins Hlífar og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis en þar var m.a. kveðið á um kauptryggingu verkafólks í fiskvinnslu, sbr. 16. kafli samningsins.

Ákvæði um kauptryggingar- og ráðningarsamninga er í kafla 16.3 í samningnum, grein 16.3.1. hljóðar svo: „Eftir tveggja mánaða starf í sama fyrirtæki fer um réttindi og skyldur starfsmanns samkvæmt kauptryggingarákvæðum þessa samnings enda hafni hann ekki gerð kauptryggingarsamnings, sbr. gr. 16.3.3.“

Grein 16.3.3. hljóðar svo: „Eigi síðar en eftir tveggja mánaða starf hjá fyrirtæki skal gera skriflegan ráðningar- og kauptryggingarsamning við starfsmanninn sbr. þó 16.3.2. Fyrirtækið og starfsmaður halda hvort sínu eintaki af kauptryggingar- og ráðningarsamningnum. Fyrirtækið sendir viðkomandi verkalýðsfélagi eintak af kauptryggingarhluta samningsins og heldur eftir einu til staðfestingar kauptryggingunni.“

Í framangreindu ákvæði er kveðið á um tveggja mánaða starf hjá fyrirtækinu til að öðlast rétt samkvæmt kauptryggingarákvæðum kjarasamningsins. Upphafstíma ráðningarsamnings skal tilgreina í kauptryggingarhluta ráðningarsamnings sbr. grein 16.3.5. sem hljóðar svo: „Í kauptryggingarhluta ráðningarsamnings skal tilgreina upphafstíma, starfshlutfall og vinnutíma starfsmanns og gildistíma ef um tímabundinn ráðningarsamning er að ræða. Í öðrum hluta samningsins er fjallað um launakjör og aðra þætti er varða ráðningu starfsmannsins.

Fyrsti starfsdagur [A], samkvæmt ráðningar- og kauptryggingarsamningi dags. 5. apríl 2001, var 5. febrúar 2001. Þann dag hefjast hin sérstöku réttaráhrif sem ráðningarsamningi fylgja, þannig byrjar starfsmaður ekki að ávinna sér veikindarétt, uppsagnarrétt eða orlofsrétt eða önnur starfstengd réttindi fyrr en hann hefur störf sín. (Sjá bók Láru V. Júlíusdóttur, Réttindi og skyldur á vinnumarkaði, bls. 60).

Samkvæmt framangreindu byrjaði [A] ekki að ávinna sér rétt til að gera kauptryggingarsamning fyrr en hún hóf störf þann 5. febrúar 2001. Loforð um starf án nokkurs vinnuframlags, getur ekki með hliðsjón af því sem að framan er rakið leitt til þess að tímabilið þangað til kærandi hóf störf á ný falli undir skilgreininguna um samfellt starf, sbr. 1. mgr. 13. gr. ffl. og 1. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 909/2000.

IV. Ákvæði a-liðar 2. mgr. 43. gr. reglugerðar nr. 909/2000.

Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hefur við rannsókn á þeim málum sem til hennar hafa borist leitast við að kanna alla þá möguleika sem við geta átt eftir aðstæðum hverju sinni, þar á meðal út frá a-lið 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000. Mál [A] var skoðað með framangreint ákvæði reglugerðarinnar í huga, en það hljóðar svo: „Til samfellds starfs telst enn fremur: a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti“.

Talið er að við starfslok eigi launafólk rétt á að fá áunnin orlofslaun sín uppgerð skv. 8. gr. orlofslaga (Sjá bók Láru V. Júlíusdóttur, Réttindi og skyldur á vinnumarkaði, bls. 103).

[A] greinir frá því í kæru til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 28. ágúst 2001 að hún hafi hafið störf hjá [Y] þann 5. febrúar 2001. Frá áramótum 2000/2001 og fram til þess tíma eru tuttugu og fjórir virkir dagar. Réttur hennar til orlofstöku miðast við áunnin réttindi frá maí 2000, en samkvæmt því hefðu áunnir orlofsdagar ekki nægt til þess að brúa það bil sem myndast hafði hjá henni á vinnumarkaði í janúar 2001, sbr. 4. kafli framangreinds kjarasamnings.

Önnur skilyrði a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2002 koma ekki til álita í máli [A], þar sem hennar staða var ekki þannig að hún gæti talist vera í leyfi samkvæmt kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað væri að hluta eða öllu leyti. Hún hafði ekki áunnið sér réttindi eða haft skyldum að gegna samkvæmt ákvæðum kjarasamnings eða ráðningarsamnings við nýjan vinnuveitanda áður en hún hóf störf, í febrúar 2001.

Með hliðsjón af því sem að framan greinir telur úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála [A] ekki hafa uppfyllt skilyrði til þess að hafa verið í sex mánuði samfellt á vinnumarkaði fyrir hefðbundinn upphafsdag fæðingarorlofs, þar sem hún var ekki við störf á vinnumarkaði á tímabilinu 1. janúar til 4. febrúar 2001, né ávann sér rétt á annan hátt sbr. 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000.“

Með bréfi, dags. 5. júní 2002, gaf ég A kost á að gera athugasemdir við bréf úrskurðarnefndarinnar frá 3. júní 2002. Athugasemdir hennar bárust mér símleiðis 15. júlí 2002.

IV.

1.

Staðfesting úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála á þeirri ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins að synja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í fæðingarorlofi er byggð á því að hún uppfylli ekki það skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, að hafa verið samfellt á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Nefndin byggir á því að hún hafi ekki starfað á vinnumarkaði í janúar 2001 og þá hafi hún ekki heldur áunnið sér rétt á annan hátt, sbr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks.

Í máli þessu liggur fyrir að áætlaður fæðingardagur barns A var 28. ágúst 2001 en fæðingunni var flýtt vegna veikinda hennar á meðgöngu þannig að barnið fæddist 24. júlí 2001 eða um fimm vikum fyrir áætlaðan fæðingardag. Í skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 3. júní 2002 kemur fram að þrátt fyrir að A hafi ákveðið að hefja töku fæðingarorlofs 1. júlí 2001 hafi úrskurðarnefndin litið til þess hvort hún hefði öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði miðað við fæðingardag barnsins, 24. júlí 2001. Hafi þetta verið gert í ljósi þess að hefðbundinn upphafsdagur fæðingarorlofs hafi verið skilgreindur í 2. og 3. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000, við fæðingu barns. Með hliðsjón af því hafi sex mánaða viðmiðunartímabilið samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna verið frá 23. janúar 2001 til og með 23. júlí 2001. Með hliðsjón af ákvæði 2. mgr. 8. gr. laga nr. 95/2000, sem segir að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns tel ég að þessi viðmiðunartími úrskurðarnefndarinnar hafi út af fyrir sig verið í samræmi við lög.

2.

Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof, segir eftirfarandi:

„Foreldri, sbr. 1. mgr. 1. gr., öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Taka skal til greina starfstíma foreldris í öðrum EES-ríkjum hafi foreldri unnið hér á landi í a.m.k. einn mánuð á síðustu sex mánuðum fyrir upphafsdag fæðingarorlofs.“

Samkvæmt ákvæðinu þarf viðkomandi foreldri að hafa verið í samfellt sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs til að geta átt rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laga nr. 95/2000 segir m.a. eftirfarandi um þetta atriði:

„Foreldrar öðlast rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs. Skal ekki draga frá þann tíma sem starfsmaður hefur verið í orlofi eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunaður sé að hluta eða öllu leyti.“ (Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 5265.)

Í 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, segir að með samfelldu starfi sé átt við að foreldri hafi verið í a.m.k. 25% starfi í hverjum mánuði á innlendum vinnumarkaði í sex mánuði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. einnig 2. mgr. 7. gr. laga nr. 95/2000. Til samfellds starfs telst enn fremur samkvæmt 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar:

„a. orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti,

b. sá tími sem foreldri fær greiddar atvinnuleysisbætur eða er á biðtíma eftir atvinnuleysisbótum samkvæmt lögum um atvinnuleysistryggingar,

c. sá tími sem foreldri fær greidda sjúkra- eða slysadagpeninga eða er á biðtíma eftir dagpeningum, enda hafi foreldri látið af launuðum störfum af heilsufarsástæðum,

d. sá tími sem foreldri nýtur bóta frá tryggingafélagi sem koma í stað launa vegna tímabundins atvinnutjóns af völdum slysa.“

Í gögnum málsins kemur fram að aðstæður A voru þær að hún hafði verið við verslunarstörf hjá fyrirtækinu X í nokkur ár en með bréfi, dags. 30. september 2000, var henni sagt upp störfum þar frá og með 31. desember 2000. Í rökstuðningi með kæru sinni til úrskurðarnefndarinnar gerði A grein fyrir því að hún hefði í kjölfar uppsagnarinnar ráðið sig í vinnu hjá Y og þá verið sagt að fiskvinnsla hæfist hjá þeim á næstu dögum. Nokkur bið hafi hins vegar orðið á því og um það efni vísar hún til bréfs frá Y. Hún hafi hugleitt hvort hún ætti að skrá sig á atvinnuleysisbætur en þótti það ekki rétt þar sem hún hafði ráðið sig í umrætt starf. Í gögnum málsins sem bárust mér frá úrskurðarnefndinni eru tvö ódagsett bréf rituð af starfsmannastjóra X til Tryggingastofnunar ríkisins. Annað bréfið hljóðar svo:

„Það er mér ljúft og skylt að votta það að [A] kt. […] hafði fengið loforð um vinnu við saltfiskverkun hjá fyrirtækinu sem átti að byrja í janúar 2001. Það dróst að saltfiskverkunin byrjaði og var [A] því ekki kölluð til vinnu fyrr en í byrjun febrúar 2001.“

Hitt bréfið hljóðar svo:

„Það er mér ljúft og skylt að votta það að [A] kt. […] var ráðin í vinnu 1. jan. 2001 en var launalaus þar til saltfiskverkun hófst í byrjun feb. 2001.“

Í skýringum úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála til mín í tilefni af kvörtun A, dags. 3. júní 2002, var því lýst að samkvæmt ráðningar- og kauptryggingarsamningi, dags. 5. apríl 2001, milli A og Y hefði fyrsti starfsdagur A verði 5. febrúar 2001. Þar sem umræddur ráðningar- og kauptryggingarsamningur var ekki meðal þeirra gagna málsins sem mér bárust frá úrskurðarnefndinni með bréfi hennar 3. júní 2002 ræddi starfsmaður minn við ritara úrskurðarnefndarinnar 21. nóvember 2002. Í því samtali kom fram að samningsins hafði verið aflað í framhaldi af bréfi mínu til nefndarinnar, dags. 27. mars 2002, þar sem ég óskaði eftir skýringum nefndarinnar. Það er því ljóst að samningurinn var ekki meðal gagna málsins þegar nefndin lagði úrskurð á það 13. nóvember 2001.

Í tilefni af ósk minni um að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála skýrði hvort hún hefði í úrskurði sínum tekið afstöðu til þess hvort og þá hvernig aðstaða A kynni að falla undir ákvæði a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 segir m.a. í svari úrskurðarnefndarinnar til mín frá 3. júní 2002 að mál hennar hafi verið skoðað með þetta ákvæði reglugerðarinnar í huga. Því er síðan lýst að það hafi orðið niðurstaðan að áunninn orlofsréttur A hjá fyrrverandi vinnuveitanda við starfslok hennar þar nægði ekki til þess að brúa það bil sem myndast hafði hjá henni á vinnumarkaði í janúar 2001. Þá tekur nefndin fram að önnur skilyrði a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar komi eigi til álita í máli A þar sem að staða hennar hafi ekki verið þannig að hún gæti talist vera í leyfi samkvæmt kjarasamningi eða ráðningarsamningi þótt ólaunað væri að hluta eða öllu leyti.

3.

Tilvitnaður a-liður 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, er hluti reglna um hvaða skilyrði þurfi að vera uppfyllt til að foreldri teljist „hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs“. Samkvæmt þessu ákvæði skulu orlof og leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningum eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti teljast til samfellds starfs.

Niðurstaða úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála um að áunnið orlof A hjá fyrrverandi vinnuveitanda, þ.e. frá 1. maí til 31. desember 2000, hafi ekki nægt til að hún teldist hafa verið samfellt í sex mánuði á vinnumarkaði tímabilið 23. janúar 2001 til og með 23. júlí 2001, er skýrð þannig í bréfi nefndarinnar, dags. 3. júní 2002, til mín:

„Frá áramótum 2000/2001 og fram til [5. febrúar 2001] eru tuttugu og fjórir virkir dagar. Réttur hennar til orlofstöku miðast við áunnin réttindi frá maí 2000, en samkvæmt því hefðu áunnir orlofsdagar ekki nægt til þess að brúa það bil sem myndast hafði hjá henni á vinnumarkaði í janúar 2001 […]“

Í úrskurði eða skýringum nefndarinnar til mín kemur ekki fram hversu marga orlofsdaga nefndin taldi að A hefði áunnið sér en af gögnum málsins verður að ætla að réttur hennar hafi numið allt að 16 dögum. Ég tek það fram að það verður ekki ráðið af efni úrskurðar nefndarinnar að nefndin hafi þar leyst úr málinu með hliðsjón af hugsanlegum rétti A með tilliti til áunninna orlofsdaga. Hins vegar segir í skýringum nefndarinnar til mín að nefndin hafi við rannsókn á þeim málum sem til hennar hafa borist leitast við að kanna alla þá möguleika sem við geti átt eftir aðstæðum hverju sinni, þar á meðal með tilliti til a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að nefndin hafi við undirbúning úrskurðar í málinu leitað sérstaklega eftir skýringum eða viðhorfi A til þess meðal annars hver var áunninn orlofsréttur hennar og hvort og hvernig hún kysi að nýta þann orlofsrétt í tengslum við umrætt sex mánaða viðmiðunartímabil. Ég bendi í þessu efni á að samkvæmt lögum nr. 30/1987, um orlof, eru réttindi samkvæmt þeim lögum tvíþætt. Annars vegar er það réttur starfsmanns til orlofs, þ.e. réttur til þess að taka sér frí frá störfum, og til að um slíkt geti verið að ræða þarf viðkomandi að vera í starfi. Hins vegar er það réttur til orlofslauna meðan orlof varir og greiðsla þeirra kann að vera með tvennum hætti. Reglubundnar launagreiðslur kunna að halda áfram eða starfsmaður notar þær áunnu og uppsöfnuðu orlofsgreiðslur sem hann hefur áður fengið greiddar. Að lögum eru takmarkanir á því hvenær starfsmaður getur tekið orlof og kveðið er á um aðild atvinnurekanda að ákvörðunum þar um. Með tilliti til þess lagaramma sem gildir um orlof launamanna tel ég að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála beri áður en hún tekur að eigin frumkvæði tillit til áhrifa slíkra réttinda við úrlausn um rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði að gefa hlutaðeigandi foreldri kost á að tjá sig um það atriði og leggja eftir atvikum fram gögn, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Í máli A hafði vinnuveitandi gefið út vottorð um að hann hefði ráðið hana til starfa hjá sér við fiskvinnslu frá 1. janúar 2001 en hún hefði ekki verið kölluð til vinnu fyrr en í byrjun febrúar þegar saltfiskvinnsla hófst. Úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála víkur ekki að umræddum vottorðum vinnuveitanda A í úrskurði sínum og verður því ekki séð að nefndin hafi sérstaklega við úrlausn málsins tekið afstöðu til þess hvort þær upplýsingar sem þar koma fram hefðu þýðingu um rétt A til fæðingarorlofs. Í skýringum nefndarinnar til mín í tilefni af kvörtun A kemur hins vegar fram sú afstaða nefndarinnar að þótt A „hafi fengið loforð hjá nýjum vinnuveitanda“ teljist hún að mati nefndarinnar ekki hafa verið á innlendum vinnumarkaði í skilningi 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og 1. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000 frá því að uppsögn fyrri vinnuveitanda kom til framkvæmda 31. desember 2000 þar til hún hóf störf 5. febrúar 2001. Síðar í bréfi úrskurðarnefndarinnar kemur fram sú afstaða nefndarinnar að A hafi ekki áunnið sér réttindi eða haft skyldum að gegna samkvæmt ákvæðum kjarasamnings eða ráðningarsamnings við nýjan vinnuveitanda „áður en hún hóf störf, í febrúar 2001.“ Af skýringum nefndarinnar verður einnig ráðið að hún byggði afstöðu sína í máli A á því að hún hafi ekki byrjað að ávinna sér hin sérstöku réttaráhrif sem ráðningarsamningi fylgja, svo sem veikindarétt, uppsagnarrétt, orlofsrétt eða önnur starfstengd réttindi, fyrr en frá og með fyrsta starfsdegi hennar sem samkvæmt ráðningar- og kauptryggingarsamningi, dags. 5. apríl 2001, var 5. febrúar 2001.

Vegna þessarar afstöðu nefndarinnar bendi ég á ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 19/1979, um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla, en þar segir eftirfarandi:

„Nú fellur niður atvinna hjá atvinnurekanda, svo sem vegna þess að hráefni er ekki fyrir hendi hjá fiskiðjuveri, upp- og útskipunarvinna er ekki fyrir hendi hjá skipaafgreiðslu, fyrirtæki verður fyrir ófyrirsjáanlegu áfalli, svo sem vegna bruna eða skiptapa, og verður atvinnurekanda þá eigi gert að greiða bætur til launþega sinna, þó að vinna þeirra nemi eigi 130 klukkustundum á mánuði, enda missa launþegar þá eigi uppsagnarrétt sinn meðan slíkt ástand varir.“

Ákvæði þetta er svo til samhljóða 3. gr. laga nr. 16/1958, um rétt verkafólks til uppsagnarfrests frá störfum og rétt þess og fastra starfsmanna til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla, en lög nr. 19/1979 tóku við af þeim. Segir svo um ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 16/1958:

„Til þess að koma í veg fyrir ástæðulausar uppsagnir af hálfu atvinnurekanda, er svo fyrir mælt í grein þessari, að atvinnurekanda beri ekki að greiða launþega laun, þó að hann missi fyrirvaralaust vinnu hjá honum, þegar svo er ástatt, að vinna fellur niður af eðlilegum ástæðum. Er svo fyrir mælt í greininni, að launþegi missi þá heldur ekki uppsagnarrétt sinn, meðan slíkt ástand varir.

Í greininni eru nokkur dæmi nefnd þess, að vinna falli niður af eðlilegum ástæðum. Þessi dæmi eru ekki tæmandi, en aðeins leiðbeinandi. Önnur tilvik en þau, sem nefnd eru, koma því til greina. Mætti t.d. nefna, ef vinna fellur niður vegna veðurs, verkfalla eða verkbanna.“ (Alþt. 1957, A-deild, bls. 448).

Í þessu felst að atvinnurekanda getur verið heimilt að taka starfsmann af launaskrá án slita á ráðningarsamningi samkvæmt 3. gr. laga nr. 19/1979 ef vinna fellur niður af ástæðum sem eiga undir ákvæðið. Þegar starfsmaður er ráðinn í vinnu við fiskvinnslu koma til ákveðin réttindi og skyldur milli hans og atvinnurekanda enda þótt ekki sé gerð krafa um vinnuframlag starfsmanns, svo sem vegna hráefnisskorts. Virðist ákvæðinu „m.a. ætlað að taka tillit til þess óstöðugleika, sem oft er í íslenskum sjávarútvegi og atvinnurekendur sjálfir fá ekki við ráðið“, sbr. dóm Hæstaréttar frá 1985, bls. 30 í máli nr. 68/1983.

Í samræmi við framangreint ákvæði 3. gr. laga nr. 19/1979 er í kjarasamningum tekið tillit þess að þessi regla geti leyst vinnuveitanda undan skyldu til greiðslu launa þótt starfsmaður sé í ráðningarsambandi við fyrirtæki. Ég nefni hér sem dæmi þrjú ákvæði úr kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Verkamannasambands Íslands vegna aðildarfélaga, annarra en Einingar, Hlífar og VSFK, sem gilti frá 13. apríl 2000. Í grein 1.12.4. segir:

„Þegar verkamaður hefur samkvæmt framanskráðum ákvæðum öðlast rétt til óskerts vikukaups, skal skylt að greiða honum kaup fyrir þá virka daga, sem vinna fellur niður, sbr. þó 3. gr. laga nr. 19/1979 og 16. kafla þessa samnings.“

Í grein 1.4.1.4. segir:

„Starfsmaður sem er í ráðningarsambandi við fyrirtæki en er ekki á launaskrá vegna hráefnisskorts eða vegna veikinda í desember missir ekki rétt til desemberuppbótar en sá tími sem hann er utan launaskrár telur ekki við útreikning desemberuppbótar.“

Í grein 16.8.6. er svohljóðandi ákvæði:

„Nú stafar vinnslustöðvun af ófyrirséðum áföllum, s.s. bilunum í tækjum eða búnaði vinnslustöðvar eða veiðiskips, bruna eða skipstapa eða öðrum atvikum, sem talin eru falla undir 1. mgr. 3. gr. laga nr. 19/1979, þá er fyrirtæki heimilt að fella niður launagreiðslu sbr. ákvæði sömu greinar.“

Ég vek athygli á því að reglur laga nr. 19/1979 og þau áhrif sem lögin kunna að hafa á ráðningarsamband starfsmanns og atvinnurekanda gilda óháð því hvort viðkomandi starfsmaður hafi öðlast þau sérstöku réttindi sem leiða af kauptyggingu verkafólks í fiskvinnslu samkvæmt kjarasamningum.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að það leiðir af ákvæðum laga nr. 19/1979 að í þeim tilvikum sem regla 3. gr. laganna á við er atvinnurekanda heimilt að fella niður launagreiðslur til starfsmanns þótt önnur réttindi tengd ráðningarsambandinu haldi gildi sínu eins og t.d. uppsagnarréttur. Regla a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, kveður á um að orlof eða leyfi samkvæmt lögum, kjarasamningum eða ráðningarsamningi þótt ólaunað sé að hluta eða öllu leyti skuli teljast til samfellds starfs. Ég fæ ekki annað séð en úrskurðarnefnd um fæðingar- og foreldraorlofsmál beri í þeim tilvikum þegar starfsmaður er án launagreiðslna á grundvelli 3. gr. laga nr. 19/1979 að taka afstöðu til þess hvort hann teljist þann tíma vera í „leyfi“ í merkingu a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 909/2000.

Með vísan til framangreinds tel ég að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi með hliðsjón af yfirlýsingu starfsmannastjóra Y um að A hafi verið ráðin til starfa hjá fyrirtækinu 1. janúar 2001 borið að kanna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hvort ráðningarsamningur hafi stofnast þeirra á milli frá þeim tíma og ef svo var að leggja mat á tilvik A með hliðsjón af sérstakri stöðu hennar sem starfsmanns við fiskvinnslu og ákvæðum laga og kjarasamninga sem gilda um það efni, sbr. einkum 3. gr. laga nr. 19/1979. Þar sem þessa var ekki gætt af hálfu úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, heldur lagði hún fortakslaust til grundvallar að A hefði ekki verið við störf á umræddu tímabili, er niðurstaða mín sú að úrskurður hennar frá 13. nóvember 2001 hafi ekki verið í samræmi við lög.

Þá hef ég hér að framan lýst því viðhorfi mínu að áður en úrskurðarnefndin tekur að eigin frumkvæði til athugunar hvaða áhrif áunnið orlof eigi að hafa á rétt foreldris til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði þurfi að gefa hlutaðeigandi foreldri kost á að tjá sig um það atriði og leggja eftir atvikum fram gögn, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

3.

Kvörtun A beinist einnig að synjun Tryggingastofnunar ríkisins frá 22. ágúst 2001, sem staðfest var af úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála, um greiðslur henni til handa vegna veikinda á meðgöngu úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 4. mgr. 17. gr. laga nr. 95/2000. Tekur það ákvæði skýrlega aðeins til lengingar fæðingarorlofs og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði til þeirra sem uppfylla skilyrði til greiðslna úr honum. Er samsvarandi ákvæði ekki að finna í VI. kafla laganna sem fjallar um rétt foreldra utan vinnumarkaðar og í námi. Þá lýtur kvörtunin einnig að því að úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafi í úrskurði sínum ekki tekið tillit til þess að barn A var tekið með keisaraskurði um fimm vikum fyrir áætlaðan fæðingardag vegna byrjunar á meðgöngueitrun. Bendir A á að ef hún hefði gengið nokkrum dögum lengur með barnið hefði hún átt rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofsjóði þar sem hún hefði þá verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir upphafsdag fæðingarorlofs, sbr. skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000. Með hliðsjón af niðurstöðu minni hér að framan tel ég ekki tilefni til að fjalla frekar um þessi kvörtunarefni A.

V.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða mín að úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála frá 13. nóvember 2001 hafi ekki verið í samræmi við lög. Ég beini því þeim tilmælum til úrskurðarnefndarinnar að hún taki mál A fyrir að nýju, komi fram ósk um það frá henni, og taki þá mið af sjónarmiðum þeim sem fram koma í áliti þessu.

VI.

Með bréfi til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, dags. 14. febrúar 2003, óskaði ég eftir upplýsingum um hvort A hefði leitað til úrskurðarnefndarinnar á ný og hvort einhverjar ákvarðanir hefðu verið teknar af því tilefni eða hvort málið væri enn til meðferðar. Starfsmaður minn ítrekaði fyrirspurn mína í símtali við starfsmann nefndarinnar í maí sama ár og kom þá fram að A hefði leitað til nefndarinnar á ný en að máli hennar væri ekki lokið. Samkvæmt upplýsingum frá nefndinni í sumarlok 2003 hafði hún þá enn ekki lokið afgreiðslu málsins.

VII.

Hinn 29. október 2003 barst mér afrit úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli A sem kveðinn var upp 14. sama mánaðar. Var niðurstaða nefndarinnar sú að staðfesta bæri ákvörðun Tryggingastofnunar ríkisins um synjun greiðslna til A í fæðingarorlofi.