I Kvörtun og afmörkun athugunar
Hinn 6. október 2024 leituðu A og B til umboðsmanns Alþingis með kvörtun sem beindist að barnaverndarþjónustu X. Kvörtunin laut að ákvörðun barnaverndarþjónustunnar 25. september 2023, sem staðfest var með úrskurði hennar 13. maí 2024, um að fella úr gildi fóstursamning þeirra vegna C og að barninu yrði fundið nýtt fósturheimili. Sá úrskurður var kærður til úrskurðarnefndar velferðarmála sem vísaði kærunni frá með úrskurði 29. ágúst 2024 í máli nr. 238/2024. Sú niðurstaða var byggð á því að kæruheimild til nefndarinnar lyti einungis að ágreiningi um fullgilda fóstursamninga, en slíkum samningi væri ekki til að dreifa í málinu. Í þeim efnum var vísað til þess að enginn lögformlegur fóstursamningur lægi fyrir í málinu heldur einungis drög að slíkum samningi sem ekki hefðu verið undirrituð.
Að lokinni rannsókn minni á kvörtuninni hef ég ákveðið að afmarka athugun mína við það hvort frávísun úrskurðarnefndar velferðarmála hafi verið í samræmi við lög.
II Málavextir
Í málinu liggur fyrir að foreldrar C og þriggja systra hennar voru sviptir forsjá þeirra með dómi Landsréttar [...]. Áður en til forsjársviptingarinnar kom munu systurnar hafa verið vistaðar utan heimilis frá 20. ágúst 2020. C og elsta systir hennar voru vistaðar hjá A og B frá 20. september sama ár.
Samkvæmt gögnum málsins voru þrír vistunarsamningar undirritaðir meðan á vistun C stóð. Sá fyrsti er dagsettur 11. febrúar 2021 og var vistunartíminn þar ákveðinn frá 23. september 2020 þar til niðurstaða lægi fyrir um forsjársviptingu foreldra hjá Landsrétti. Annar samningurinn er dagsettur 23. febrúar 2021 og var vistunartíminn þar tilgreindur frá og með 12. febrúar 2021 til 28. júní 2021. Sá þriðji er dagsettur 19. júlí 2021 og var vistunartíminn þar ákveðinn frá og með 28. júní 2021 til 28. desember 2021. Þá liggja fyrir tveir óundirritaðar vistunarsamningar, dagsettir 23. júní og 5. júlí 2022, og var þeim ætlað að gilda frá annars vegar 28. desember 2021 til 28. júní 2022 og hins vegar frá 28. júní 2022 til 1. september þess árs.
Af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu verður ekki séð að frekari samningar um vistun C hafi verið undirritaðir, hvorki af hálfu barnaverndarþjónustu X né A og B. Hins vegar mun samningur um varanlegt fóstur hafa verið undirritaður vegna eldri systur C. Í kjölfar ákvörðunar A og B um að fella úr gildi fóstursamning eldri systurinnar 31. ágúst 2023 mun barnaverndarþjónustan hafa komið saman á meðferðarfundi 25. september sama ár þar sem ákveðið var að C skyldi einnig fara af heimili A og B.
Ákvörðun meðferðarfundar barnaverndarþjónustunnar var staðfest með úrskurði 13. maí 2024. Í úrskurðinum er tekið fram að á meðferðarfundi 4. janúar 2023 hafi verið samþykkt að gera við fósturforeldra varanlegan fóstursamning og að málastjóri hafi stillt upp drögum að slíkum samningi og meðferðaráætlun. Fósturforeldrar hafi undirritað meðferðaráætlunina 28. mars 2023 en ekki þann fóstursamning sem útbúinn hafi verið 8. ágúst 2023 og sendur fósturforeldrum til undirritunar. Þar er einnig vísað til þess að þann tíma sem C hafi verið vistuð hjá fósturforeldrum hafi ekki verið í gildi skriflegur fóstursamningur líkt og skylt sé að gera samkvæmt 68. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 við ráðstöfun barns í fóstur, sbr. einnig 21. gr. reglugerðar nr. 804/2004, um fóstur. Á hinn bóginn liggi fyrir að fósturforeldrar hafi fengið greiðslur í samræmi við reglugerð nr. 858/2013, um greiðslur vegna barna í fóstri, þann tíma sem hún hafi verið í fóstri hjá þeim.
Í úrskurði barnaverndarþjónustunnar er síðan rakið að grundvallarbreyting hafi orðið á fósturvistun C þegar fósturforeldrar hennar tilkynntu þjónustunni um þá ákvörðun að fella úr gildi fóstursamning systur hennar. Sú ákvörðun, ásamt fleiri atriðum, hafi orðið til þess að barnaverndarþjónustan hafi ákveðið á meðferðarfundi að fella fósturvistun C úr gildi á grundvelli 77. gr. barnaverndarlaga, sbr. 32. gr. reglugerðar nr. 804/2004.
Í úrskurðinum er lagagrundvöllur fósturs nánar rakinn og meðal annars tekið fram að ávallt skuli leitast við að finna systkinum sameiginlegt fósturheimili nema sérstakar ástæður hamli. Að mati barnaverndarþjónustunnar hafi verið afar mikilvægt og í raun forsenda fósturvistunar hjá fósturforeldrum að elstu og yngstu systrunum yrði fundið sameiginlegt fósturheimili. Í niðurlagi úrskurðarins er svo komist að þeirri niðurstöðu að fullt tilefni hafi verið til að fella úr gildi fóstursamning vegna C eftir að fósturforeldrar felldu úr gildi fóstursamning eldri systur hennar og ekki síður í ljósi reynslunnar af fósturvistuninni almennt. Úrskurðarorðin eru orðuð með þeim hætti að barnaverndarþjónusta X „[staðfesti] ákvörðun meðferðarfundar 25. september 2023 [um] að fella úr gildi fóstursamning barnaverndarþjónustunnar við fósturforeldrana [...] varðandi barnið [...] og að barninu verði fundið nýtt fósturheimili“. Í úrskurðinum er einnig leiðbeint um að heimilt sé að kæra úrskurðinn til úrskurðarnefndar velferðarmála samkvæmt 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga.
Í tilefni af úrskurði barnaverndarþjónustunnar beindu A og B kæru til úrskurðarnefndar velferðarmála 28. maí 2024. Með úrskurði nefndarinnar 29. ágúst 2024 í máli nr. 238/2024 var kæru þeirra vísað frá með eftirfarandi rökstuðningi:
Slit á varanlegum fóstursamningi á grundvelli heimildar 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga er háð mati á aðstæðum með tilliti til þess hverra úrræða er nauðsynlegt að grípa til í þeim tilgangi að framfylgt verði þeirri meginreglu í 1. mgr. 4. gr. laganna þess efnis að í barnaverndarstarfi skuli beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu. Ríkar ástæður þurfa að vera fyrir hendi til að slíta varanlegu fóstri í ljósi hagsmuna barnsins, einkum vegna mikilvægi þess að barn búi við stöðugleika í ummönnun og fjölskyldutengslum.
Í málinu liggja fyrir þrír undirritaðir vistunarsamningar, dags. 11. febrúar 2021, 23. febrúar 2021 og 19. júlí 2021. Þeir samningar eru gerðir á grundvelli 84. og 85. gr. barnaverndarlaga um heimili og önnur úrræði á ábyrgð sveitarfélaga, sbr. 43. gr. reglugerðar 6[52]/2004 og voru kæranlegir til Gæða- og eftirlitsstofnunar velferðarmála, sbr. 48. gr. reglugerðarinnar.
Í málinu liggja einnig fyrir drög að fóstursamningi, dags. 1. ágúst 2023, sem kveður á [um] varanlega vistun stúlkunnar frá 1. desember 2022 til 5. október 2035. Ljóst er af gögnum málsins að enginn lögformlegur fóstursamningur liggur fyrir í málinu, einungis drög að slíkum samningi sem ekki höfðu verið undirrituð, hvorki af kærendum né barnaverndarþjónustu [X]. Verður því ekki séð að fóstursamningur hafi verið í gildi milli kærenda og barnaverndarþjónustunnar þegar hin kærða ákvörðun var tekin.
Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála lýtur kæruheimild til nefndarinnar einungis að ágreiningi um fullgilda samninga, en slíkum samningi er ekki til að dreifa í málinu. Verður því ekki hjá því komist að vísa málinu frá úrskurðarnefnd velferðarmála.
III Skýringar úrskurðarnefndar velferðarmála
Í bréfi umboðsmanns til úrskurðarnefndar velferðarmála 31. október 2024 var vísað til þess að af úrskurði barnaverndarþjónustu X yrði ekki annað ráðið en að hann hefði verið kveðinn upp á grundvelli 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, þar sem jafnframt væri kveðið á um kæruheimild til úrskurðarnefndarinnar. Að virtum þeim lagagrundvelli sem ákvörðun barnaverndarþjónustunnar, um að binda enda á vistun C og eftir atvikum þau réttindi og skyldur sem í henni fólst, var reist, var þess óskað að úrskurðarnefndin veitti nánari skýringar á þeirri afstöðu sinni að skortur á undirrituðum fóstursamningi hefði varðað frávísun á kæru A og B. Jafnframt var þess óskað að þar yrði tekin afstaða til þess hvort og þá hvaða þýðingu það hefði haft fyrir niðurstöðu nefndarinnar að þau hefðu á vistunartíma C fengið greiðslur í samræmi við reglugerð nr. 858/2013, um greiðslur vegna barna í fóstri, sem samkvæmt d-lið 68. gr. barnaverndarlaga væri gert ráð fyrir að kveðið væri á um í fóstursamningi.
Í skýringum úrskurðarnefndar velferðarmála 6. nóvember 2024 kom fram að foreldrar C hefðu verið svipt forsjá hennar með dómi Landsréttar 25. nóvember 2022 en hún hefði ásamt eldri systur sinni verið vistuð utan heimilis frá 20. ágúst 2020. Samkvæmt gögnum málsins lægju fyrir vistunarsamningar við kærendur, dags. 11. febrúar 2021, 23. febrúar 2021 og 19. júlí 2021 og hefðu þeir verið gerðir á grundvelli 84. og 85. gr. barnaverndarlaga, sbr. 43. gr. reglugerðar nr. 652/2004, um úrræði á ábyrgð sveitarfélaga samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga. Í málinu hefðu einnig legið fyrir drög að fóstursamningi, dags. 1. ágúst 2023 sem kveðið hefði á um varanlega vistun stúlkunnar á heimili kærenda frá 1. desember 2022 til 5. október 2035. Umræddur samningur hefði ekki verið undirritaður og hefðu kærendur og barnaverndarþjónustan ekki verið á sama máli um ástæður þess. Líkt og komið hefði fram í kæru hefðu kærendur verið verulega ósátt við þá ákvörðun barnaverndarþjónustunnar að taka barnið af heimili þeirra og flytja á annað heimili í fóstur.
Í skýringum nefndarinnar var svo vísað til þess að samkvæmt 6. gr. barnaverndarlaga væri heimilt að skjóta úrskurðum og öðrum stjórnvaldsákvörðunum barnaverndarþjónustu, umdæmisráða barnaverndar og Barna- og fjölskyldustofu, eftir því sem nánar væri kveðið á um í barnaverndarlögum, til úrskurðarnefndar velferðarmála. Aðrar ákvarðanir stjórnvalda á grundvelli laganna væru ekki kæranlegar til æðra stjórnvalds. Í skýringum nefndarinnar sagði svo næst:
Samkvæmt skýru orðalagi 3. mgr. 77. gr. bvl. getur barnaverndarþjónusta með rökstuddum úrskurði breytt fóstursamningi eða fellt hann úr gildi ef ekki næst samkomulag við fósturforeldra um breytingu á fóstursamningi. Ljóst var að enginn fóstursamningur var til staðar í málinu, heldur einungis drög að slíkum samningi sem ekki höfðu verið undirrituð. Forsenda þess að kæra verði tekin til efnislegrar meðferðar á grundvelli kæruheimildarinnar er að til staðar sé fóstursamningur á milli aðila, sbr. 68. gr. bvl. Þar sem engum fullgildum samningi var til að dreifa var ekki hjá því komist að vísa kærunni frá úrskurðarnefndinni. Þá er ljóst að ákvörðun barnaverndarþjónustunnar að velja barninu annað fósturheimili, sbr. 67. gr. bvl. er sem slík ekki kæranleg til úrskurðarnefndarinnar.
Hvað varðar þá framkvæmd barnaverndarþjónustunnar að greiða kærendum í samræmi við reglugerð 858/2013 um greiðslur vegna barna í fóstri, þrátt fyrir að samningur hafi ekki verið undirritaður, þá hafði hún ekki áhrif á niðurstöðu nefndarinnar og leit nefndin ekki svo á að greiðslur til kærenda væri ígildi samnings milli aðila.
IV Athugun umboðsmanns
1 Lagagrundvöllur fósturs og endurskoðunar fóstursamninga
Um ráðstöfun barna í fóstur er fjallað í XII. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002. Nánari fyrirmæli um þetta úrræði er síðan að finna í reglugerð nr. 804/2004, um fóstur. Með fóstri er átt við að barnaverndarþjónusta feli sérstökum fósturforeldrum umsjá barns í að minnsta kosti þrjá mánuði við nánar greindar aðstæður, sbr. 1. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga, til að mynda þegar foreldrar hafa verið sviptir forsjá með dómi, sbr. c-lið sömu málsgreinar. Fóstur getur verið tvenns konar, varanlegt eða tímabundið, sbr. 2. mgr. 65. gr. laganna. Með varanlegu fóstri er átt við að það haldist þar til forsjárskyldur falla niður samkvæmt lögum. Fósturforeldrar fara þá að jafnaði með forsjárskyldur nema annað þyki betur henta þörfum barns og hagsmunum að mati barnaverndarþjónustu.
Markmið fósturs er að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga. Þar er jafnframt kveðið á um að barni skuli tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og þeir skuli sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Þá skuli kveðið nánar á um réttindi og skyldur fósturforeldris í fóstursamningi.
Við ráðstöfun barns í fóstur skulu barnaverndarþjónusta og fósturforeldrar gera með sér skriflegan fóstursamning, sbr. 68. gr. barnaverndarlaga. Þar skal meðal annars kveðið á um atriði sem nánar eru tilgreind í níu stafliðum, þar á meðal áætlaðan fósturtíma, framfærslu barns og annan kostnað, sem og um slit samnings vegna breyttra forsendna. Skriflegur fóstursamningur við fósturforeldra skal gerður áður eða um leið og barn fer í fóstur, sbr. 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 804/2004.
Í athugasemdum við 68. gr. í frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum kemur fram að með gerð fóstursamnings milli barnaverndar og fósturforeldra sé undirstrikað að um sé að ræða formlega ráðstöfun barnaverndar og að hún sé ábyrg gagnvart fósturforeldri vegna álitamála sem kunni að rísa vegna framkvæmdar samningsins. Þar segir einnig að gert sé ráð fyrir að öllum meginatriðum um réttindi og skyldur fósturforeldra annars vegar og barnaverndaryfirvalda hins vegar verði ráðið til lykta í fóstursamningi. Í því felist að lögin geri ekki ráð fyrir að fóstur hafi sjálfkrafa í för með sér önnur réttaráhrif en þau að fósturforeldrar fari með umsjá barnsins og ummönnun þess og uppeldi frá degi til dags. Um réttindi og skyldur að öðru leyti sé mælt fyrir um í fóstursamningi. Samningurinn sé því grundvöllur að réttarsambandi barnaverndaryfirvalda og fósturforeldra og þeim réttindum og skyldum sem fóstrinu fylgi fyrir þessa aðila. Miðað sé við að ávallt skuli gerður fóstursamningur áður en barn flytjist á heimili fósturforeldra (Alþt. 2001-2002, A-deild, bls. 1861).
Ákvæði um endurskoðun fóstursamnings er að finna í 77. gr. barnaverndarlaga. Þar segir að breytist aðstæður fósturforeldra, svo sem vegna skilnaðar, andláts, búferlaflutninga eða heilsubrests, beri fósturforeldrum að tilkynna það barnaverndarþjónustu og skuli þá endurskoða fóstursamning ef ástæða þykir til, sbr. 1. mgr. greinarinnar. Ef ekki næst samkomulag við fósturforeldra um breytingu á fóstursamningi getur barnaverndarþjónusta með rökstuddum úrskurði breytt fóstursamningi eða fellt hann úr gildi, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Sá úrskurður er kæranlegur til úrskurðarnefndar velferðarmála.
Fóstursamningar barnaverndarþjónustu og fósturforeldra teljast til svonefndra stjórnsýslusamninga. Af stöðu stjórnvalda sem handhafa opinbers valds leiðir að við gerð og slit slíkra samninga ber þeim að gæta að almennum reglum stjórnsýsluréttar, eftir því sem við á. Almennt er þó ekki hægt að ganga út frá því að ákvörðun stjórnvalds um að ljúka slíku samningssambandi, til að mynda með uppsögn eða með því að fella það úr gildi, teljist stjórnvaldsákvörðun þannig að um ákvörðunina fari eftir ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrir hendi kunna hins vegar að vera þær aðstæður, svo sem við útfærslu lögbundinna verkefna, að um undirbúning og lok slíkra samninga beri stjórnvaldi eftir þörfum jafnframt að gæta ákvæða stjórnsýslulaga í lögskiptum sínum við aðila vegna samningsins, sbr. dóm Hæstaréttar 29. mars 1999 í máli nr. 318/1998. Það fer því eftir eðli og lagagagrundvelli samningsins hverju sinni hvaða réttarreglur gilda að þessu leyti. Hvað snertir ákvörðun barnaverndarþjónustu um að fella fóstursamning úr gildi þegar ekki næst samkomulag við fósturforeldra um breytingu á fóstursamningi er í 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga sérstaklega mælt fyrir um að það skuli gert með rökstuddum úrskurði eða með öðrum orðum samhliða rökstuddri stjórnvaldsákvörðun. Því gilda ákvæði stjórnsýslulaga um þá ákvörðun. Samkvæmt 3. mgr. 77. gr. er úrskurðurinn jafnframt kæranlegur til úrskurðarnefndar velferðarmála.
Ég tel hér einnig vert að nefna að í íslenskum stjórnsýslurétti er almennt gengið út frá því að ekki séu gerðar tilteknar formkröfur til stjórnsýslukæru og aðila máls sé því heimilt að koma kæru sinni á framfæri hvort heldur sem er munnlega eða skriflega nema annað leiði beinlínis af lögum, sbr. til hliðsjónar álit umboðsmanns Alþingis 31. desember 2019 í máli nr. 9989/2019. Í lögum nr. 85/2015, um úrskurðarnefnd velferðarmála, eru til að mynda gerðar tilteknar formkröfur sem kæra til nefndarinnar þarf að fullnægja. Þannig skal stjórnsýslukæra berast úrskurðarnefndinni skriflega innan þriggja mánaða frá því að aðila máls var tilkynnt um ákvörðun nema á annan veg sé mælt í lögum sem hin kærða ákvörðun byggist á, sbr. 1. málslið 5. gr. laganna. Að öðru leyti eru ekki gerðar sérstakar kröfur til forms eða efnis kærunnar.
2 Frávísun úrskurðarnefndar velferðarmála
Sem fyrr greinir er niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála um að vísa kæru A og B frá reist á því að kæruheimild 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga lúti einungis að ágreiningi um fullgilda fóstursamninga og að slíkum samningi sé ekki til að dreifa í málinu.
Almenn fyrirmæli um stjórnsýslukærur eru í VII. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í athugasemdum með þeim kafla í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum kemur fram að æðra stjórnvaldi sé, þegar stjórnsýslukæra kemur fram og kæruskilyrðum er fullnægt, skylt að endurskoða hina kærðu ákvörðun (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3306). Þá er einnig vert að hafa í huga að lagaákvæði sem mæla fyrir um rétt borgaranna til að fá ákvarðanir stjórnvalda endurskoðaðar eru almennt byggð á sjónarmiðum um réttaröryggi og réttarvernd borgaranna í samskiptum þeirra við stjórnvöld, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 9. júlí 2025 í máli nr. 12250/2023. Við skýringu ákvæða um stjórnsýslukæru ber þannig að líta til þess að þau fela annars vegar í sér rétt fyrir aðila máls til þess að bera hana undir æðra stjórnvald til endurskoðunar og hins vegar skyldu fyrir æðra stjórnvaldið til að úrskurða í málinu, að uppfylltum kæruskilyrðum.
Af framangreindu leiðir að almennt verður að ganga út frá því að berist æðra stjórnvaldi stjórnsýslukæra á ákvörðun lægra setts stjórnvalds sem á annað borð uppfyllir kæruskilyrði og þær formkröfur sem kunna að vera gerðar í sérlögum, sbr. 6. og 77. gr. barnaverndarlaga sem og 5. gr. laga nr. 85/2015, stofnist til úrskurðarskyldu æðra stjórnvaldsins. Í slíkum tilfellum ber æðra stjórnvaldinu að leysa úr stjórnsýslukærunni í formi úrskurðar.
Líkt og kemur fram í fyrrnefndu áliti umboðsmanns í máli nr. 12250/2023 geta úrskurðir æðri stjórnvalda í kærumálum, það er málum þar sem stjórnvaldsákvörðun hefur verið kærð í því skyni að fá hana fellda úr gildi eða breytt, verið tvenns konar. Annars vegar getur máli lokið með efnisúrskurði, svo sem um hvort ákvörðun er staðfest eða ógilt að hluta eða öllu leyti. Hins vegar getur verið um að ræða úrskurð um frávísun máls ef ekki eru fyrir hendi forsendur til að fjalla um það efnislega. Þegar stjórnsýslukæra fullnægir ekki kæruskilyrðum, svo sem ef kæra berst ekki innan kærufrests eða engin stjórnvaldsákvörðun liggur fyrir í máli viðkomandi, er æðra stjórnvaldi þannig að öllu jöfnu rétt að vísa máli frá og kemur það þá ekki til efnislegrar meðferðar að svo búnu. Sé það hins vegar afstaða æðra stjórnvaldsins að hin kærða ákvörðun sé haldin annmörkum með tilliti til efnis eða málsmeðferðar kemur til álita hvort rétt sé að ógilda hana eða breyta henni.
Í 6. gr. barnaverndarlaga hefur kæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála verið afmörkuð með þeim hætti að hún taki til úrskurða og annarra stjórnvaldsákvarðana barnaverndaryfirvalda eftir því sem nánar er kveðið á um í lögunum. Þar er jafnframt tekið fram að aðrar ákvarðanir stjórnvalda á grundvelli barnaverndarlaga séu ekki kæranlegar til æðra stjórnvalds. Nánara inntak kæruheimildarinnar ræðst þannig af öðrum ákvæðum laganna og skýringu þeirra. Hér reynir á kæruheimild 3. mgr. 77. gr. laganna þar sem kveðið er á um að náist ekki samkomulag við fósturforeldra um breytingu á fóstursamningi geti barnaverndarþjónusta með rökstuddum úrskurði breytt fóstursamningi eða fellt hann úr gildi og að sá úrskurður sé kæranlegur til úrskurðarnefndar velferðarmála.
Af 68. gr. barnaverndarlaga og 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 804/2004 leiðir að við ráðstöfun barns í fóstur skulu barnaverndarþjónusta og fósturforeldrar gera með sér skriflegan samning og að hann skuli gera áður eða um leið og barn fer í fóstur. Í lögunum er gengið út frá því að ráðstöfun barns í fóstur hafi ekki sjálfkrafa í för með sér önnur réttaráhrif en þau að fósturforeldrar fari með umsjá barnsins og umönnun þess og uppeldi frá degi til dags. Fóstursamningi er þannig ætlað að útfæra nánar þau réttindi og skyldur sem fóstrinu fylgir með samkomulagi fósturforeldra og barnaverndaryfirvalda. Síðan er fjallað nánar um heimildir barnaverndarþjónustu til að breyta eða eftir atvikum fella slíkt samkomulag úr gildi í 77. gr. barnaverndarlaga.
Þrátt fyrir þann áskilnað barnaverndarlaga og reglugerðar nr. 804/2004 að gera skuli skriflegan fóstursamning er ljóst að ekki hefur verið gætt að því af hálfu barnaverndarþjónustu X að sjá til þess að samningur hennar og A og B væri á því formi sem þar er áskilið. Þá verður ekki séð að skrifað hafi verið undir samning um vistun C utan heimilis hjá A og B frá því að síðasti undirritaði vistunarsamningur þeirra rann út 28. desember 2021 og það þrátt fyrir að í 2. mgr. 43. gr., sbr. 5. gr. reglugerðar nr. 652/2004, sé jafnframt áskilið að gera skuli skriflegan samning við vistforeldri um vistun barns áður en það fer í vistun. Því er sú staða uppi að allt frá 28. desember 2021 og þar til úrskurður barnaverndarþjónustunnar var kveðinn upp 13. maí 2024 var ekki til að dreifa undirrituðum og skriflegum samningi um vistun eða eftir atvikum fóstur C hjá A og B með tilheyrandi óvissu um grundvöll þeirrar ráðstöfunar og það réttarsamband sem bundinn var endi á með úrskurðinum.
Ég tel rétt að nefna að hvorki í barnaverndarlögum né lögskýringargögnum er vikið að réttaráhrifum þess að ekki sé gætt að gerð skriflegs fóstursamnings við ráðstöfun barns í fóstur. Í því sambandi er til þess að líta að fyrirmæli barnaverndarlaga um gerð skriflegs fóstursamnings fela í sér lögfesta undantekningu frá þeirri óskráðu meginreglu íslensks réttar að samningar séu ekki formbundnir og geti því komist á með bæði skriflegu og munnlegu samkomulagi. Í slíkum tilvikum verður að virða réttaráhrifin af því þegar þess er ekki gætt í ljósi efnis lagareglunnar, tilgangs hennar og forsögu og eftir atvikum með hliðsjón af því sem fram kemur í lögskýringargögnum, sbr. dóm Hæstaréttar 20. desember 2019 í máli nr. 36/2019. Líkt og rakið er í dómnum er ekki fyrir hendi almenn líkindaregla í íslenskum rétti um réttaráhrifin þótt því megi slá föstu að það heyri til undantekninga að samningur verði talinn með öllu ógildur ef ekki er gætt að formkröfum. Þá verður almennt að gera þá kröfu að það verði með skýrum hætti ráðið af lagareglu eða lögskýringargögnum að baki henni að það sé gildisskilyrði stjórnsýslusamnings að gætt sé að tiltekinni formkröfu þótt ekki sé alfarið útilokað að rík sjónarmið geti leitt til annarrar niðurstöðu, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 51/2014.
Fyrir liggur að í úrskurðarorðum barnaverndarþjónustu X kemur fram að staðfest sé ákvörðun meðferðarfundar um að fella úr gildi „fóstursamning barnaverndarþjónustunnar við fósturforeldrana“ og höfðu A og B fengið greiðslur í samræmi við reglugerð nr. 858/2013, um greiðslur vegna barna í fóstri, sem samkvæmt d-lið 68. gr. barnaverndarlaga er gert ráð fyrir að kveðið sé á um í fóstursamningi. Þá er í úrskurðinum ítrekað vísað til þeirra sem fósturforeldra. Hvað sem líður mögulegum réttaráhrifum þess að ekki hafi verið gengið frá undirritun fóstursamnings og álitamálum um hvort slíkur samningur hafi eftir sem áður getað komist á er ljóst að sá lagalegi farvegur sem málið var lagt í af hálfu barnaverndarþjónustunnar var að kveða upp úrskurð um að binda enda á réttarsamband hennar og A og B, og þar með þau réttindi og skyldur sem í því fólst, á grundvelli 3. mgr. 77. gr. barnaverndarlaga. Þar er jafnframt kveðið á um að slíkur úrskurður sé kæranlegur til úrskurðarnefndar velferðarmála. Ekki verður annað séð en að stjórnsýslukæra A og B hafi borist innan kærufrests og uppfyllt þær formkröfur sem til hennar eru gerðar.
Ég legg áherslu á að álitaefni um form fóstursamnings og réttaráhrif þess að hann sé ekki í því formi sem áskilið er í lögum lúta að efni málsins og nánara mati á lagagrundvelli þess og málsatvikum. Í stjórnsýslurétti er almennt gengið út frá því að æðra sett stjórnvald, sem úrskurðaraðili á kærustigi, hafi heimild til að taka til endurskoðunar alla þætti kærðrar ákvörðunar. Hvað varðar endurskoðun á lagagrundvelli ákvarðana er því almennt ekki um neinar takmarkanir að ræða á endurskoðunarvaldi æðra settra stjórnvalda, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 28. nóvember 2019 í máli nr. 9758/2018.
Sé það mat úrskurðarnefndarinnar, að loknu heildarmati á atvikum málsins og þeim lagasjónarmiðum sem búa að baki áskilnaði barnaverndarlaga um skriflega fóstursamninga, að ekki hafi komist á fullgildur fóstursamningur milli aðila verður ekki annað ráðið en að litið sé svo á að úrskurður barnaverndarþjónustunnar hafi verið kveðinn upp á röngum lagagrundvelli. Almennt er það talinn efnislegur annmarki á ákvörðun stjórnvalds sem getur leitt til ógildis eða ógildingar ákvörðunar. Því verður að telja að nefndin hafi, við þær aðstæður sem hér voru uppi, verið bær til þess að taka afstöðu til þess hvort úrskurður barnaverndarþjónustunnar hafi að þessu leyti verið kveðinn upp á réttum lagagrundvelli og þá eftir atvikum ógilda hann og vísa málinu til nýrrar meðferðar. Þar sem það var ekki gert er það niðurstaða mín að frávísun nefndarinnar á kæru A og B hafi ekki verið í samræmi við lög.
V Niðurstaða
Það er niðurstaða mín að frávísun úrskurðarnefndar velferðarmála á stjórnsýslukæru A og B hafi ekki verið í samræmi við lög.
Ég beini því til úrskurðarnefndarinnar að taka mál þeirra upp að nýju, komi fram ósk um það frá þeim, og leysi þá úr málinu í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Þá er því jafnframt beint til nefndarinnar að taka framvegis mið af þeim sjónarmiðum sem þar eru rakin við úrlausn sambærilegra mála.